Poselski projekt ustawy o zapobieżeniu skutkom społeczno-gospodarczym związanym z wprowadzeniem do obrotu gospodarczego niektórych złożonych instrumentów pochodnych

banków. Przy tym potencjalne zyski przedsiębiorców są niewielkie, a ich straty nieograniczo-
ne. Umowy zawierały ponadto asymetryczne złożone instrumenty pochodne składające się
jednocześnie z opcji put i call o różnych nominałach.
Konsekwencją tego typu rozwiązań było rażąco asymetryczne ukształtowanie ryzyka
kontraktowego między stronami tych umów. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że
wystawianie przez przedsiębiorców opcji call nie zabezpieczało ich przed ryzykiem kurso-
wym.
Podkreślić należy, że brak jest uzasadnienia ekonomicznego dla oferowania przez banki
opcji put i call, jeżeli analizy bankowe wskazywałyby, że kurs złotego będzie się umacniał.
Uzasadnione raczej wydaje się twierdzenie, że bank zakładał przyszłe osłabienie złotego.
Tylko tym można uzasadniać kompensowania kosztu opcji put opcją call.
Transakcje odznaczały się również rażącą asymetrią w ukształtowaniu praw i obowiąz-
ków stron. Zawierały one dodatkowe warunki, zgodnie z którymi wszelkie prawa i obowiązki
stron wygasały np. przy określonym wyłączającym realizację umowy kursie złotego, po okre-
ślonej liczbie wypłat z tytułu rozliczeń dokonywanych przez bank na rzecz przedsiębiorcy lub
po uzyskaniu przez przedsiębiorcę określonej, górnej kwoty wypłat. Nie przewidziano analo-
gicznego warunku pozwalającego na wyłączenie się struktury dla sytuacji odwrotnej - tzn.
ponoszenia przez przedsiębiorcę strat z tytułu rozliczeń opcji. Oznacza to ze potencjalne zyski
przedsiębiorcy z tytułu rozliczeń są ograniczone, przy jednoczesnym braku limitu ponoszo-
nych strat. Dodatkowo, warunki umowy zakładały, w przypadku opcji call stałe, postępujące
obniżanie kursu umownego, co powodowało rosnącą w czasie różnicę między kursem z
umowy a kursem rynkowym, generując dodatkowe straty dla przedsiębiorcy. Z reguły też
ustalano w nich nominał wystawianych opcji call w oderwaniu od planowanych przychodów
w określonej walucie, niekiedy na poziomie wielokrotnie wyższym niż poziom zakładanych
przychodów danego przedsiębiorcy. Sprzedawany przedsiębiorcom produkt finansowy prze-
stał być instrumentem o charakterze zabezpieczającym, a stał się narzędziem spekulacyjnym,
generującym nieproporcjonalnie dla tego przedsiębiorcy zwiększone ryzyko poniesienia strat.
Projekt ustawy nie narusza zasady ochrony słusznie nabytych praw stron umów, ponie-
waż z jednej z strony trudno uznać za słuszne prawa uzyskane w wyniku zawarcia umowy z
klientem, którego firma inwestycyjna lub bank nie poinformowały należycie o potencjalnych
skutkach, z drugiej strony instytucje te nie zostały pozbawione prawa do sądu w celu udo-
wodnienia swoich racji. Projekt ustawy staje natomiast na straży słusznych praw klientów
banków i firm inwestycyjnych, którzy mieli zamiar zawarcia umowy o opcje walutowe w celu
zabezpieczenia się przed ryzykiem walutowym, a w wyniku nierzetelnego poinformowania o
warunkach umowy, zawarli umowy rażąco asymetryczne, przewidujące ich nieograniczone
ryzyko, tj. niezgodne z istotą (właściwością, naturą) tegoż stosunku, bez pełnej świadomości.
Obecnie obowiązujące prawo pozwala na rozstrzygnięcie sporu na drodze sądowej, w
szczególności z uwzględnieniem przepisów Kodeksu cywilnego o błędzie (art. 84), w tym
błędu wywołanego podstępnie (art. 86). o wyzysku (art. 388). czy też o nadzwyczajne) zmia-
nie okoliczności. W przypadku postępowań sądowych przedsiębiorcy znajdują się jednak na
gorszej pozycji niż banki, które w większości przypadków zabezpieczyły umowy o opcje wa-
lutowe oraz dysponują możliwością wystawienia bankowych tytułów egzekucyjnych lub też
nakazów zapłaty. Przedsiębiorca, który zdecyduje się na skierowanie sprawy do sądu musi
złożyć wniosek do sądu o wydanie zakazu wykonywania przez bank praw z umowy. W czasie
oczekiwania na rozstrzygnięcie sądu bank, realizując swoje prawa, czy to na podstawie ban-
kowego tytułu egzekucyjnego, czy tez nakazu zapłaty, może doprowadzić przedsiębiorcę do
upadłości. Obecnie obowiązujące regulacje okazują się zatem niewystarczające do rozwiąza-
nia przedmiotowego problemu.
Przepisy projektowanej ustawy mają zastosowanie do asymetrycznych złożonych umów
o opcje walutowe, zawartych po dniu 31 października 2007 r. na skutek nieuczciwych praktyk
firmy inwestycyjnej lub banku. Najpóźniej 1 listopada 2007 r. w porządku prawnym każdego
kraju Unii Europejskiej powinny obowiązywać, określone w dyrektywie MiFID, po uprzed-
niej ich implementacji, m.in. podwyższone standardy informacyjne jakie powinny stosować
firmy inwestycyjne wobec swoich klientów.
Podmiot, który będzie chciał skorzystać z regulacji wynikających z ustawy będzie musiał
złożyć drugiej stronie umowy stosowne oświadczenie, w terminie 30 dni od dnia wejścia w
życie ustawy. Złożenie tego oświadczenie spowoduje kilka skutków:
1) wstrzymane zostanie wykonywanie umów o opcje walutowe; zapis ten daje
szansę na postawienie przedsiębiorców na równoprawnych pozycjach w
sporze z bankami,
2) strony umów zostaną zobowiązane do podjęcia działań zmierzających do
ugody,
3) nie będzie mogła być ogłoszona upadłość podmiotu, który zawarł umowę o
opcje walutowe oraz zawieszone zostanie prowadzone postępowanie egze-
kucyjne,
4) prowadzone postępowania o ogłoszenia upadłości - zostaną zawieszone.
Jeżeli jedna ze stron złoży stosowne oświadczenie, strony umowy o opcje walutowe zo-
bowiązane będą do podjęcia działań zmierzających do zawarcia ugody. Będą one mogły wy-
brać jeden z trzech proponowanych wariantów dochodzenia do ugody:
1) negocjacje,
2) mediacje,
3) poddanie sporu pod sąd polubowny przy KNF.
Ustawa przewiduje możliwość odstąpienia od umowy o opcje walutowe, ale dopiero w
sytuacji gdy od dnia złożenia oświadczenia o korzystaniu z uprawnień przewidzianych w
ustawie miną cztery miesiące i nie dojdzie w tym czasie do zawarcia ugody albo sąd polu-
bowny nie wyda rozstrzygnięcia. Wprowadzenie rozwiązania polegającego na ustawowym
prawie stron do odstąpienia od umowy wywierać będzie skutek ex tunc, tj. stwarzać będzie
taki stan prawny jakby umowa nie została w ogóle zawarta. Strony zobowiązane będą zwrócić
sobie nawzajem wyłącznie kwoty wypłacone w związku z realizacją umowy o opcje waluto-
we. Ewentualny spór wynikający ze złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy będzie
mógł być rozstrzygany przez sąd powszechny.
Projekt ustawy pozwala na odstąpienie od zawartych juz umów uzasadniona jest faktem,
że z końcem października 2007 r. upłynął termin, od którego w krajowym porządku prawnym
powinny obowiązywać postanowienia wspomnianej dyrektywy. Ustawodawca przy tym nie
będzie stosunku kształtował dowolnie, a odnosił go do prawa krajowego i unijnego.
Projekt ustawy nie dotyczy wszelkich umów o opcje walutowe, a jedynie zdefiniowanych
w ustawie złożonych umów asymetrycznych. Przez taką umowę rozumie się złożoną umowę
opcji walutowych, w wyniku której strony umowy zostały nierównomiernie obciążone ryzy-
kiem, w ten sposób, że jedna strona ponosi ryzyko w ograniczonym zakresie a ryzyko drugiej
strony jest nieograniczone, w szczególności przez:
1) wprowadzenie do złożonej umowy opcji walutowych postanowień, na mocy
których umowa ta wygasa w przypadku osiągnięcia przez jedną ze stron tej
umowy określonego zysku z tytułu tej umowy, lub
2) wprowadzenie do złożonej umowy opcji walutowych postanowień, na mocy
których umowa ta wygasa w przypadku spadku kursu waluty opcji poniżej
kursu waluty określonego w tej umowie dla tego celu, lub
3) wprowadzenie do złożonej umowy opcji walutowych postanowień, na mocy
których umowa ta wygasa przed upływem terminu na który została zawarta w
przypadku jednokrotnego lub wielokrotnego skorzystania przez nabywcę opcji
sprzedaży z prawa sprzedaży waluty opcji.
Dodatkowym warunkiem uprawniającym do skorzystania z projektowanej ustawy jest
zawarcie umowy w wyniku nieuczciwych praktyk. Polegają one w szczególności na:
1) przekazywaniu podmiotowi, któremu oferowany jest instrument finansowy,
nierzetelnych lub budzących wątpliwości informacji dotyczących oferowa-
nych instrumentów finansowych,
2) wprowadzeniu w błąd, w szczególności przez stosowanie w oferowanych in-
strumentach finansowych niezrozumiałej terminologii, nic mającej odniesienia
do charakteru oferowanych instrumentów finansowych oraz rozbieżnej z po-
wszechnie stosowaną w praktyce.
3) niedostarczeniu podmiotowi, któremu oferowany jest instrument finansowy,
kompleksowych informacji o:
a) banku lub firmie inwestycyjnej i usługach przez nie świadczonych,
b) instrumentach finansowych oraz proponowanych strategiach inwe-
stycyjnych, w tym o wytycznych oraz ostrzeżeniach o ryzyku zwią-
zanym z inwestycjami w takie instrumenty lub odnoszącym się do
poszczególnych strategii inwestycyjnych,
c) podmiotach
realizujących zlecenia,
d) kosztach i opłatach,
- przy czym informacje te powinny być skonstruowane w taki sposób, aby adresaci
tych informacji mogli zrozumieć charakter oraz ryzyko związane z określonym
rodzajem oferowanego instrumentu finansowego, a co za tym idzie, by mogli pod-
jąć świadome decyzje inwestycyjne;
4) nieuzyskaniu od podmiotu, któremu oferowany jest instrument finansowy nie-
zbędnych informacji dotyczących jego wiedzy i doświadczenia w dziedzinie
inwestycji odpowiedniej do określonego rodzaju produktu czy usługi, jego sy-
tuacji finansowej oraz celów inwestycyjnych, tak aby firma inwestycyjna lub
bank mogły polecić temu podmiotowi odpowiednie dla niego usługi inwesty-
cyjne i instrumenty finansowe.
Projekt nie został poddany konsultacjom, o których mowa w art. 34 ust. Regulaminu
Sejmu, jest zgodny z prawem Unii Europejskiej i nie spowoduje dodatkowych obciążeń dla
budżetu państwa.
Warszawa, 23 marca 2009 r.



BAS – WAL – 489/09



Pan
Bronisław Komorowski
Marszałek Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej


Opinia
w sprawie zgodności z prawem Unii Europejskiej poselskiego projektu
ustawy o zapobieżeniu skutkom społeczno-gospodarczym związanym z
wprowadzeniem do obrotu gospodarczego niektórych złożonych
instrumentów pochodnych (przedstawiciel wnioskodawców: poseł Stanisław
Stec)

Na podstawie art. 34 ust. 9 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992
roku – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (Monitor Polski z 2002 r. Nr 23, poz. 398,
ze zmianami) sporządza się następującą opinię:

1. Przedmiot projektu ustawy

Celem projektowanej ustawy ma być zapobieżenie skutkom dla
gospodarki i budżetu państwa, wynikającym z wykonywania asymetrycznych
umów o opcje walutowe (art. 1 projektu), zdefiniowanych w art. 2 projektu.
Projekt zakłada, że z dniem wejścia w życie ustawy wstrzymuje się wykonanie
asymetrycznych umów o opcje walutowe. Strony takich umów będą
zobowiązane do podjęcia negocjacji zmierzających do zawarcia ugody w
sprawie postanowień umowy, a następnie jej realizacji na warunkach
określonych w ugodzie (art. 4 projektu). W przypadku niezawarcia ugody w
terminie 3 miesięcy od daty wejścia w życie ustawy przedsiębiorcy służyć
będzie jednostronne prawo odstąpienia od umowy o opcje walutowe. W takim
przypadku umowę uważa się za niezawartą, a strony dokonają zwrotu
wypłaconych na podstawie umowy kwot (art. 5 projektu). Ponadto projekt
przewiduje, że wobec przedsiębiorcy, który podjął czynności określone ustawą
nie stosuje się przepisów dotyczących ogłoszenia upadłości dłużnika, a
postępowanie upadłościowe ulega zawieszeniu w przypadkach, w których
wydano postanowienie o ogłoszeniu upadłości przed dniem wejścia w życie
ustawy (art. 6 projektu).
Ustawa
ma
wejść w życie z dniem ogłoszenia i ma być stosowana do
umów zawartych po dniu 31 października 2007 r. przed dniem jej wejścia w
życie.

2. Stan prawa Unii Europejskiej w materii objętej projektem

Projekt ustawy obejmuje materie regulowane prawem pierwotnym UE w
zakresie dotyczącym swobody przepływu kapitału – art. 56-60 Traktatu
ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE).

3. Analiza przepisów projektu pod kątem ustalonego stanu prawa Unii
Europejskiej
Przepisy
ustawy
mają być stosowane do umów, których stronami są, z
jednej strony przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, ze
zmianami), czyli osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne
niebędące osobami prawnymi, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność
prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą, zaś z
drugiej firmy inwestycyjne w rozumieniu art. 3 pkt 33 ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538, ze
zmianami), czyli domy maklerskie, banki prowadzące działalność maklerską,
zagraniczne firmy inwestycyjne prowadzące działalność maklerską na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagraniczne osoby prawne z
siedzibami na terytorium państw należących do OECD lub WTO, prowadzące
na terytorium RP działalność maklerską. Pojęcie zagranicznej firmy
inwestycyjnej w rozumieniu art. 3 pkt 32 ustawy o obrocie instytucjami
finansowymi obejmuje osoby prawne lub jednostki organizacyjne
nieposiadające osobowości prawnej z siedzibą na terytorium innego niż Polska
państwa członkowskiego UE, a w przypadku gdy przepisy danego państwa nie
wymagają ustanowienia siedziby – z centralą na terytorium innego państwa
członkowskiego UE, albo osoby fizyczne z miejscem zamieszkania na
terytorium innego niż Polska państwa członkowskiego, prowadzące na
podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru działalność maklerską na
terytorium innego państwa członkowskiego, jak również zagraniczne instytucje
kredytowe. Stroną takiej umowy może być również bank wykonujący bez
zezwolenia niektóre czynności maklerskie. Proponowana regulacja dotyczy
wszystkich umów zawartych w okresie wskazanym w projekcie i nie jest
uzależniona od wystąpienia u strony umowy żadnego szczególnego czynnika.

Zgodnie z art. 56 TWE zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie
kapitału między państwami członkowskimi UE oraz między państwami
członkowskimi a państwami trzecimi. Przepis ten wywiera skutek bezpośredni,
co zostało potwierdzone przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 14
grudnia 1995 r. w sprawach połączonych C-163, 165 oraz 250/94 Sanz de Lera
(ECR z 1995 r., str. I-4821, pkt 41-47). Oznacza to, że jednostki posiadają

2