eGospodarka.pl

eGospodarka.plPrawoPrawo gospodarcze › Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych

Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych

2017-02-20 12:21

Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych

Oferta © rogerphoto - Fotolia.com

Rażąco niska cena jest jednym z najistotniejszych problemów systemu zamówień publicznych. W orzecznictwie podkreśla się, że zamawiający powinien odrzucić ofertę, która proponuje cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: rażąco niska cena

Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być pominięta (tak: wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p.

Brak definicji


Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) nie definiują „rażąco niskiej ceny” ani nie wskazują jednoznacznych kryteriów, którymi powinien się kierować zamawiający przy badaniu oferty. Artykuł 90 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…). Nieostrość obowiązku zamawiającego, który powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy „cena oferty wydaje się rażąco niska”, powoduje w praktyce skrajne sytuacje: te same oferty nie zawsze „wydają się” rażąco niskie. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał) wielokrotnie zajmował się problematyką procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny, od której państwa członkowskie nie mogą odstąpić. Trybunał zabrania również wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych według kryterium arytmetycznego, zamiast zobowiązania podmiotów zamawiających do przeprowadzenia procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu ofertę przedstawienie wyjaśnień (zob. wyrok Trybunału z 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli Costanzo SpA p. Comune di Milano).

fot. rogerphoto - Fotolia.com

Oferta

Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która proponuje cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.


Kiedy cena jest rażąco niska?


„Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże uprawnienia, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może «wydawać się» zamawiającemu pozorna, co do istnienia, bądź pozornie nie «wydawać się». Pierwsza z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą przesłanką, tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości zamawiającego (…), budzić wątpliwości zamawiającego tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w siwz, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów”.(wyrok z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2831/14).

W związku z jednoznacznie brzmiącym przepisem art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający nie mają innej możliwości – w przypadku wystąpienia kwoty oferty niższej o 30% od wartości zamówienia mają obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Obowiązek takiego badania ceny powstaje nawet jeżeli różnica cen w najmniejszym stopniu przekracza 30%. „Obowiązek ten występuje nawet jeżeli w innych postępowaniach zaoferowana cena nie budziła wątpliwości lub została wyjaśniona jako cena zasadnie niższa niż ustawowy próg 30%. Przepisy Pzp nie dopuszczają istnienia żadnych wyjątków od bezwzględnego żądania wyjaśnień przez zamawiającego w stosunku do każdego z wykonawców, którego oferta opiewa na cenę niższą niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp” (por. wyrok KIO z 17 marca 2015 r., KIO 417/15).

Netto czy brutto?


Wskazanie w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. wyznacznika „wartość zamówienia” w ocenie KIO1 , biorąc pod uwagę dotychczasową wykładnię tego pojęcia w kontekście konieczności oceny podejrzenia rażąco niskiej ceny, należy interpretować jako wartość szacunkową danego, konkretnego zamówienia, które będzie określone przedmiotem świadczenia (a więc chodzi o wartość szacunkową z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających), jednakże obliczoną z należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy p.z.p. jako wartość netto, do której to wartości w celu porównywalności tej wartości z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć kwotę podatku VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia. Porównanie bowiem wartości szacunkowej netto z wartością ofert – zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) – określanych w kwotach brutto prowadziłaby do konieczności oceny nieporównywalnych de facto elementów i w konsekwencji niewymiernych wyników tej oceny. Tak więc interpretacja literalna terminu „wartość zamówienia” według art. 32 ust. 1 ustawy p.z.p., szczególnie w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., prowadziłaby do nieracjonalnych wniosków, nonsensów (wykładnia ad absurdum). Z tych też względów wydaje się zasadne zastosowanie tutaj innych metod wykładni i w efekcie przyjęcie, że dla celów porównawczych i oceny, czy konkretna cena ofertowa nie jest rażąco niska, zasadne jest „ubruttowienie” szacunku zamawiającego”.

Należy zauważyć, że wszczęcie procedury wyjaśnienia oznacza powstanie domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a ciężar dowodu tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W wyjaśnieniach bezwzględnie muszą zostać wykazane wszystkie elementy, które faktycznie mają wpływ na wycenę całkowitą oferty. Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., mogą w szczególności dotyczyć: oszczędności metody wykonania zamówienia, oszczędności wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.) oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający, badając całokształt składanych informacji przez wykonawcę, powinien wyjaśnić wszelkie wątpliwości w sposób dopuszczony przepisami z zastosowaniem tych samych reguł w stosunku do wszystkich wykonawców.

Co do zasady, wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest czynnością jednokrotną, jednakże zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienie rozbieżności, które pojawiły się w złożonych pierwotnie wyjaśnieniach, nie jest uznawane za działanie nieprawidłowe. „Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ma charakter jednokrotny. Powyższe nie wyklucza jednak dopuszczalności żądania doprecyzowania treści złożonych wyjaśnień. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zwrócenie się do wykonawcy o doprecyzowanie, wyjaśnienie zaistniałych nieścisłości nie stanowiło ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba nie zgodziła się również z odwołującym, iż konieczność wyjaśnienia rozbieżności powinna prowadzić do uznania wyjaśnień za niewystarczające i do odrzucenia oferty (…). Zarówno fakt złożenia wyjaśnień w zakresie powstałych nieścisłości, jak też zakres tych wyjaśnień w żaden sposób nie wpływają na pozytywną ocenę pierwotnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny”.

Odrzucenie oferty


Możliwość odrzucenia oferty występuje wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone przez wykonawcę dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów. Oczywiście zakres wyjaśnień jest zależny od przedmiotu zamówienia publicznego – wykonawca może uwzględnić elementy, o których mowa w klasyczne przepisach ustawy p.z.p., ale w jego wyjaśnieniach powinny się znaleźć te elementy oferty, które mają rzeczywisty wpływ na wysokość ceny – poprzeć je powinien dowodami.

Podstawą odrzucenia oferty może być również stwierdzenie, że złożone wyjaśnienia są lakoniczne („Skład orzekający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznaje za uzasadnioną ocenę zamawiającego, iż wykonawca nie wykazał wiarygodnie iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska” (KIO 1216/15) albo „W takiej sytuacji orzecznictwo uznaje, że złożenie wyjaśnień (w znaczeniu «pisma»), z których jednak nie wynikają żadne konkretne wyjaśnienia (w znaczeniu treści merytorycznej) uznawane jest za niezłożenie wyjaśnień w ogóle, gdyż – jak wskazano powyżej – formalnie one są, ale brak ich merytorycznie. Ewentualnie takie wyjaśnienia są oceniane negatywnie – w zależności od tego, czy zamawiający zdecyduje o odrzuceniu takiej oferty, czy też nie” – KIO 2126/14).

Przepisy zakładają bowiem, że cena oferty bezwzględnie musi obejmować wszystkie elementy, które faktycznie mają wpływ na wycenę całkowitą oferty, w szczególności dotyczące aspektów społecznych, np.: kosztów pracy, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę (ze względu na wysokie koszty takiego zatrudnienia wykonawcy dotychczas preferowali umowy cywilnoprawne, by móc złożyć możliwie najniższą ofertę), kosztów materiałów, kosztów sprzętu, kosztów przewidywanego zysku oraz ewentualnych innych czynników wpływających na wysokość ceny ofertowej.

Zdaniem Izby, obowiązku wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty nie mogły zastąpić także ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia przystępującego, jakoby ceny ofert pozostałych wykonawców zostały zawyżone. Nie stanowi o wypełnieniu obowiązku podania i uzasadnienia kosztów pracy, które miały odpowiadać wskazanym w wezwaniu przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (…). Rolą wykonawcy było ujawnienie wysokości kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnienie, dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Informacji takich próżno było szukać w wyjaśnieniach” (wyrok KIO z 18 marca 2015 r. sygn. akt KIO 439/15). Sąd Okręgowy w Koszalinie w wyroku z 8 maja 2015 r. (VII Ca 270/15) uznał, że należy się zgodzić, że co do zasady, do realizacji przedmiotu zamówienia powinny być zawarte umowy o pracę, gdyż rodzaj pracy wypełnia przesłanki określone w Kodeksie pracy dla umowy o pracę i ma tu zastosowanie art. 22 Kodeksu pracy. Podkreślił jednocześnie, że nie można aprobować sytuacji, w której wykonawca proponuje wykonanie prac będących przedmiotem zamówienia publicznego za rażąco niską cenę, przy ustaleniu kosztów pracy poniżej najniższego wynagrodzenia pracowników obowiązującego w Polsce. W orzeczeniu Sąd Okręgowy w Koszalinie uznał, że rzeczywiście takie zachowanie oferenta stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji.

Dowody


Jak już wskazano, zamawiający może odrzucić ofertę tylko wówczas, gdy przedstawione dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów. W jednym z wyroków KIO (sygn. akt KIO 132/15) zauważa, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, iż cena jest rażąco niska, a przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być przedłożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego. O tym, czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców i inne wpływające na cenę). Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach, dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny (tak jak w niniejszej sprawie), to wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie na samych wyjaśnieniach wykonawcy.

Pojęcie ceny rażąco niskiej pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu „Słownika Języka Polskiego” PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ słownik czy inne tego typu źródła, tłumacząc pojęcie, posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze jak „wyraźna” czy „bardzo duża” różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych (wyrok SO w Krakowie z dnia 2009.04.23, sygn. XII Ga 88/09).

  1. Wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 165/15.

Skomentuj artykuł Opcja dostępna dla zalogowanych użytkowników - ZALOGUJ SIĘ / ZAREJESTRUJ SIĘ

Komentarze (0)

DODAJ SWÓJ KOMENTARZ

Eksperci egospodarka.pl

1 1 1

Wpisz nazwę miasta, dla którego chcesz znaleźć jednostkę ZUS.

Wzory dokumentów

Bezpłatne wzory dokumentów i formularzy.
Wyszukaj i pobierz za darmo: