Czy zamówienia in-house mogą zniszczyć część wolnego rynku?

Przeczytaj także: Zmiana umowy o zamówienie publiczne po nowelizacji

Prawo zamówień publicznych w sposób niezwykle ścisły określa sytuacje, w których zamawiający może udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki. Sytuacje te wynikają zwykle z pewnych przyczyn natury obiektywnej, tj. przykładowo zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub też wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia – czy też w przypadku konieczności zlecenia dotychczasowego wykonawcy robót dodatkowych czy zamówień uzupełniających.

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która czeka obecnie na podpis Prezydenta, zakłada jednak zupełnie inny mechanizm możliwości zlecania przez jednostki sektora finansów publicznych zamówień z wolnej ręki – zwany przez niektórych „zamówieniami in-house”. Jeśli bowiem spełnione są łącznie następujące warunki:

1. zamawiający (jednostka sektora finansów publicznych) sprawuje nad wykonawcą, będącym osobą prawną, kontrolę;
2. ponad 90% działalności tego wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego;
3. w kontrolowanym wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

zamawiający może zlecić takiemu wykonawcy wykonanie zamówienia z wolnej ręki.

Co to oznacza? Dokładnie to, że spółki komunalne (utworzone przez gminy) będą mogły pozyskiwać zamówienia publiczne z wolnej ręki. Dla prywatnych przedsiębiorców, którzy do tej pory uzyskiwali takie zamówienia w trybie przetargowym – oznacza to zaś, że tylko i wyłącznie od gminy zależy, czy taki przetarg będzie chciała przeprowadzić. Jeśli gmina będzie wolała przekazać pewne zamówienie publiczne własnej spółce – może to zrobić z pominięciem trybu przetargowego.

Pewnym pocieszeniem dla przedsiębiorców może być jedynie przegłosowana poprawka Senatu, która z tzw. procedur in-house wyłącza odbieranie śmieci z biur, fabryk czy sklepów i innych nieruchomości niezamieszkanych.

Nie przegłosowano poprawki zakazującej stosowania procedury in-house w sytuacji, gdy na danym rynku lokalnym istnieje konkurencja. Co za tym idzie – można hipotetycznie założyć, że w niedługim czasie konkurencja ta przestanie funkcjonować – jeśli bowiem niektórzy przedsiębiorcy nie będą mogli startować w gminnych przetargach, umrą zapewne śmiercią naturalną. Niektórzy twierdzą wręcz, że nowelizacja Prawa zamówień publicznych daje gminom narzędzie do tworzenia monopoli i podwyższania cen za usługi dot. gospodarki komunalnej. Czy tak będzie – się okaże.

Gwoli ścisłości należy zaznaczyć, że koncepcja tzw. zamówień in-house ukształtowała się w orzecznictwie ETS (dzisiejszego TSUE) już w latach 90. ubiegłego wieku. ETS zezwalał bowiem na bezpośrednie udzielenie zamówienia publicznego odrębnemu podmiotowi prawa, jeśli zamawiający sprawował nad tym podmiotem kontrolę analogiczną do sprawowanej nad swoimi własnymi jednostkami organizacyjnymi (służbami) oraz jeśli podmiot ten wykonywał swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz zamawiającego. Co ciekawe, w wyroku ws. Teckal (C-107/98) ETS zaprezentował pogląd, że w sytuacji zlecenia zamówienia in-house nie dochodziłoby w ogóle do zawarcia umowy o zamówienie publiczne – umowa ta jest bowiem zawierana między dwoma suwerennymi podmiotami prawa. W tej sytuacji mamy zaś do czynienia z wykonawcą, który takiej suwerenności i niezależności nie posiada. Wymóg zaś, aby żaden podmiot prywatny nie pozostawał wspólnikiem wykonawcy, wynika zaś z treści wyroku ETS w sprawie ANAV (C 410/04).