Zmiany w prawie kontroli koncentracji a fuzje i przejęcia

Przeczytaj także: Koncentracja przedsiębiorstw podlega kontroli UOKiK

Tymczasem, projektowana regulacja zakłada również zwolnienie z kontroli Prezesa Urzędu koncentracji polegających na łączeniu się przedsiębiorców lub tworzeniu wspólnych przedsiębiorców – art. 14 pkt 1a) w projekcie nowelizowanej o.k.i.k.u. Przy czym również i w tym wypadku zostało utrzymane kryterium obrotu każdego z przedsiębiorców na poziomie nie przekraczającym 10 mln Euro w każdym z ostatnich 2 lat obrotowych. Nowelizacja zakłada również, że w przypadku koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą lub nabyciu mienia przedsiębiorcy, do obrotu od którego zależy zgłoszenie zamiaru koncentracji nie będzie wliczany obrót grupy kapitałowej przedsiębiorcy przejmowanego, lub którego mienie jest nabywane (art. 16 ust. 4 znowelizowanej ustawy). Wprowadzone zmiany pozwolą na zmniejszenie ilości zgłaszanych Prezesowi UOKiK zamiarów koncentracji oraz wpłyną na harmonizację polskich przepisów z regulacjami Unii Europejskiej.

Projekt zmian w o.k.i.k.u. zawiera jednakże nie tylko rozwiązania, które mają usprawnić postępowanie z zakresu kontroli koncentracji. Ustawodawca zaproponował także przepisy służące, jego zdaniem, uszczelnieniu systemu. Takimi regulacjami są nowoprojektowane art. 16 ust. 6 – 8, zgodnie z którymi w razie nabywania w okresie nie dłuższym niż 2 lata kolejnych części mienia należącego do innego przedsiębiorcy lub przejmowania w tym okresie kontroli nad przedsiębiorcami, obrót tych części mienia lub przedsiębiorców będzie sumowany. Zdaniem ustawodawcy ma to zapobiec obchodzeniu przepisów ustawy poprzez nabywanie kolejnych części mienia lub przejmowanie spółek w ramach odrębnych transakcji, które pojedynczo nie będą podlegały obowiązkowi zgłoszenia zamiaru koncentracji jednakże w ich efekcie nastąpi istotne ograniczenie konkurencji.

Nowelizacja zakłada również rozszerzenie kontroli koncentracji w postępowaniu upadłościowym na koncentracje polegające na nabyciu mienia konkurentów (w chwili obecnej wyłączenie od obowiązku zgłoszenia nie dotyczy jedynie koncentracji polegających na przejęciu kontroli nad konkurentami). Należy również zwrócić uwagę na nową regulację z art. 16 ust. 2 i 3, dotyczącą koncentracji przedsiębiorców, nad którymi sprawowana jest wspólna kontrola, lub którzy sprawują wspólną kontrolę nad innymi przedsiębiorcami, w tym w ramach grup kapitałowych. Zgodnie z propozycją ustawodawcy, w takim wypadku do obrotu, od którego zależy obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji wliczany byłby proporcjonalnie obrót przedsiębiorców współkontrolujących lub współkontrolowanych. – np. w razie udziału w spółce zależnej na poziomie 70% przedsiębiorca kontrolujący uwzględni obrót tej spółki na poziomie 70%.

Nowelizacja o.k.i.k.u. wprowadza również szereg innych zmian, w tym m.in. możliwość utajnienia przez Prezesa UOKiK warunkowej zgody na dokonanie koncentracji w zakresie terminu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę, od których uzależnione jest wydanie końcowej zgody (art. 19 ust. 4 – 6 o.k.i.k.u. po nowelizacji). Mechanizm ten ma stawiać w lepszej sytuacji niż dotychczas podmioty, na które Prezes UOKiK nałożył określone obowiązki (np. sprzedaż spółki zależnej). Dzięki temu obowiązany przedsiębiorca znajdzie się w lepszej pozycji negocjacyjnej, (np. przy transakcji sprzedaży podmiotów zależnych), w czasie wykonywania obowiązków związanych z warunkową decyzją wyrażającą zgodę na koncentrację.

Wydaje się, iż proponowane zmiany o.k.i.k.u. co do zasady zasługują na aprobatę i ułatwią przeprowadzanie transakcji fuzji i przejęć w Polsce. Przede wszystkim, wprowadzenie dwóch rodzajów postępowań pozwoli na przyspieszenie i uproszczenie procedury w przypadkach koncentracji nie budzących większych wątpliwości, które jak już zaznaczano stanowią zdecydowaną większość (z uzasadnienia nowelizacji wynika, że UOKiK zakłada iż w trybie „uproszczonym” rozpoznawane będzie ok. 80% postępowań). W chwili obecnej bowiem o.k.i.k.u. przewiduje jednolity 2 – miesięczny termin na zakończenie postępowania w sprawach z zakresu kontroli koncentracji. Przedsiębiorcy niejednokrotnie podnosili w tym miejscu, że jest to termin zbyt długi dla wielu, niebudzących wątpliwości koncentracji.

Trzeba mieć bowiem świadomość, iż w transakcjach fuzji i przejęć szybkość przeprowadzenia całej operacji często ma kluczowe znaczenie. Jeżeli przedsiębiorcy po zawarciu wstępnych umów muszą oczekiwać wiele miesięcy na pozytywną decyzję Prezesa UOKiK co do zgłoszonego zamiaru koncentracji umożliwiającą jej finalizację, to istnieje ryzyko, iż cała transakcja utraci swoje uzasadnienie ekonomiczne. Problem ten rysuje się jeszcze bardziej jaskrawo jeżeli weźmie się pod uwagę czas postępowań przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzonych w wyniku odwołania od decyzji Prezesa UOKiK zakazującej koncentracji – w tym zakresie jednakże ustawodawca nie zdecydował się na jakiekolwiek zmiany.

Z drugiej strony natomiast praktyka UOKiK wskazywała, iż obecny 2 – miesięczny okres na wydanie decyzji jest za krótki dla najbardziej skomplikowanych postępowań. Oczywiście, jak już zaznaczano, istnieje pewne ryzyko arbitralnego przedłużania postępowań przez Prezesa UOKiK jednak brak zażalenia na postanowienie w tym zakresie wydaje się być koniecznością jeżeli chcemy zapewnić stosunkowo sprawny tryb rozpoznawania „standardowych” przypadków. Jednocześnie, wprowadzenie odrębnej ścieżki dla bardziej skomplikowanych koncentracji pozwoli organom na jej dokładniejsze zbadanie, a instytucja zastrzeżeń Prezesa UOKiK i odpowiedzi na nie przez przedsiębiorców może wpłynąć na zwiększenie elastyczności całej procedury. Niektórzy autorzy zwrócili jednakże w tym miejscu uwagę, iż brak jest choćby szczątkowego uregulowania formy zastrzeżeń (pisemna/ustna) oraz ich zawartości.