Rządowy projekt ustawy o ratyfikacji Protokołu dodatkowego do Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości dotyczącego penalizacji czynów o charakterze rasistowskim lub ksenofobicznym popełnionych przy użyciu systemów komputerowych, sporządzonego w Strasburgu w dniu 28 stycznia 2003 r.

w Konwencji, innych przestępstw popełnionych przy wykorzystaniu systemu
informatycznego oraz zbierania dowodów w formie elektronicznej odnoszących się do
przestępstw),
− jurysdykcji (art. 22 Konwencji),
− współpracy międzynarodowej w zakresie ekstradycji i wzajemnej pomocy prawnej oraz
wymiany informacji (art. 23–35 Konwencji),
jak również niektórych postanowień końcowych Konwencji (art. 41 i art. 44–46 Konwencji).
I.
Wskazanie różnic między dotychczasowym a projektowanym stanem prawnym
1. Akty prawa polskiego odpowiadające uregulowaniom Protokołu dodatkowego
Materia, której dotyczy Protokół dodatkowy, na gruncie prawa polskiego regulowana jest
przepisami ustaw:
a) z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny,
b) z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej.
Postanowienia Konwencji, do których odwołuje się Protokół dodatkowy, zostały ponadto
uregulowane w ustawach:
a) z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego,
b) z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary,
c) z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji
d) z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne
oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2005 r. w sprawie wypełniania przez
przedsiębiorców telekomunikacyjnych zadań i obowiązków na rzecz obronności,
bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego i rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu technicznego
przygotowania sieci służących do przekazywania informacji, do kontroli przekazów
informacji oraz sposobu dokonywania, rejestracji, przechowywania, odtwarzania i niszczenia
zapisów z kontrolowanych przekazów.

2 Dz. U. Nr 88, poz. 553, z późn. zm.
3 Dz. U. Nr 155, poz. 1016, z późn. zm.
4 Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm.
5 Dz. U. Nr 197, poz. 1661, z późn. zm.
6 Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, z późn zm.
7 Dz. U. z 2014 r. poz. 243.
8 Dz. U. Nr 187, poz. 1568.
9 Dz. U. Nr 110, poz. 1052.
4
Oceniając dostosowanie prawa polskiego do wymogów Protokołu dodatkowego, należy
stwierdzić, że w odniesieniu do przestępstw popełnianych z pobudek rasistowskich
i ksenofobicznych, przepisy krajowe są w pełni zgodne z Protokołem dodatkowym.
Art. 3 ust. 1 Protokołu dodatkowego zobowiązuje państwa-strony do penalizacji zachowań
polegających na dystrybucji lub publicznym udostępnianiu w inny sposób materiałów
rasistowskich i ksenofobicznych w systemie komputerowym. Wymogowi temu odpowiadają
art. 119 i art. 256 k.k., penalizujące odpowiednio stosowanie przemocy lub gróźb
bezprawnych oraz nawoływanie do nienawiści, m.in. na tle różnic narodowościowych,
etnicznych, rasowych czy wyznaniowych.
Warunkiem pełnej zgodności prawa krajowego z postanowieniami Protokołu dodatkowego
jest złożenie zastrzeżenia, zgodnie z art. 3 ust. 3 Protokołu dodatkowego, w brzmieniu:
„Na podstawie art. 3 ust. 3 Protokołu Rzeczpospolita Polska zastrzega, iż warunkiem
niezbędnym do uznania za przestępstwo czynu określonego w ust. 1 tego artykułu jest
dyskryminacja związana z przemocą lub nienawiścią, o której mowa w ust. 2 tego artykułu.”.
Art. 4 Protokołu dodatkowego, dotyczącemu gróźb powodowanych rasizmem i ksenofobią,
odpowiada art. 190 k.k. Przepis ten penalizuje groźbę bezprawną niezależnie od jej
motywacji. Raport wyjaśniający do Protokołu dodatkowego stwierdza ponadto, że przez
groźbę rozumie się takie zachowanie, które wzbudza obawę spełnienia. Art. 190 k.k. czyni
zadość temu wymaganiu.
Art. 5 Protokołu dodatkowego, zobowiązującemu do penalizacji zniewag powodowanych
rasizmem i ksenofobią, odpowiadają postanowienia art. 216 i art. 257 k.k.
Art. 6 Protokołu dodatkowego dotyczy czynów polegających na zaprzeczaniu, poważnym
umniejszaniu znaczenia, akceptacji lub usprawiedliwianiu zbrodni ludobójstwa oraz zbrodni
przeciwko ludzkości (mieści się w tym zakresie tzw. „kłamstwo oświęcimskie”). W polskim
prawie wymaganiom określonym w Protokole dodatkowym częściowo odpowiadają: art. 55
ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej – odnoszący się jednak tylko do zbrodni
nazistowskich i komunistycznych oraz zbrodni przeciwko ludzkości, pokojowi i wojennych
popełnionych na osobach narodowości polskiej i obywatelach polskich innych narodowości –
oraz art. 256 k.k., zakazujący m.in. propagowania ideologii faszyzmu i innych
totalitaryzmów. Dlatego też zasadne jest powiązanie czynu z art. 6 ust. 1 Protokołu
dodatkowego (zaprzeczanie zbrodniom) z zamiarem wywołania nienawiści, dyskryminacji
lub aktów przemocy wobec jednostki lub grupy (znamionami czynu z art. 256 k.k.). Należy
5
bowiem zauważyć, iż pojęcie „nienawiści”, zawarte w art. 256 k.k., jest szerokie i obejmuje
nie tylko skrajne i destrukcyjne emocje prowadzące do czynnej agresji, ale również niechęć,
pogardę i brak akceptacji (wskazany w Protokole dodatkowym cel w postaci dyskryminacji).
Potwierdza to orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2007 r. (sygn. IV KK 406/06),
w którym nawoływanie do nienawiści zostało zdefiniowane jako wypowiedź służąca
wzbudzeniu u odbiorcy uczucia silnej niechęci, złości, braku akceptacji, wręcz wrogości do
poszczególnych osób lub całych grup społecznych czy wyznaniowych, bądź też podtrzymaniu
i nasileniu takiego negatywnego nastawienia.
W związku z powyższym konieczne jest złożenie przez Polskę zastrzeżenia w brzmieniu:
„Na podstawie art. 6 ust. 2 lit. a Protokołu, Rzeczpospolita Polska zastrzega, iż warunkiem
niezbędnym dla uznania za przestępstwo czynu określonego w ust. 1 tego artykułu jest zamiar
określony w ust. 2 lit. a tego artykułu.”.
Podobne zastrzeżenia złożyło szereg państw-stron Protokołu dodatkowego.
Art. 7 Protokołu dodatkowego odpowiadają art. 13 § 2 i art. 18 § 2 i 3 k.k. Przepisy Kodeksu
karnego dotyczące podżegania i pomocnictwa oraz usiłowania mają zastosowanie do każdego
z przestępstw, w tym przestępstw odpowiadających postanowieniom Protokołu dodatkowego.
3. Regulacje Konwencji, które będą miały zastosowanie do przestępstw określonych
w Protokole dodatkowym
Art. 14 i 15 Konwencji formułują ogólne cele i warunki stosowania określonych w Konwencji
regulacji, w szczególności w zakresie efektywności podejmowanych działań oraz
zapewnienia należytego poziomu gwarancji procesowych. Prawo polskie jest zgodne z tymi
wymaganiami, a Polska jest stroną umów międzynarodowych, o których mowa w art. 15
ust. 1 Konwencji.
Art. 16 i 17 Konwencji, dotyczącym zabezpieczenia przechowywanych danych
informatycznych i danych dotyczących ruchu, odpowiadają art. 218 i art. 218a k.p.k. Należy
przy tym zauważyć, iż przepisy te stanowią podstawę działań podejmowanych przez
uprawnione organy (sąd lub prokuratura) jedynie w odniesieniu do podmiotów prowadzących
działalność pocztową lub telekomunikacyjną. Zaś w zakresie dotyczącym pozostałych
podmiotów zastosowanie mieć będzie art. 236a w zw. z art. 217 k.p.k. Rozwiązanie takie jest
zgodnie z art. 18 Konwencji.
6
Art. 19 Konwencji wprowadza wymóg zapewnienia właściwym organom możliwości
przeszukania i zajęcia przechowywanych danych informatycznych oraz określa warunki tego
przeszukania lub zajęcia. Na gruncie krajowym możliwość dokonania przeszukania i zajęcia
danych w związku z przeszukaniem przewiduje art. 236a w zw. Z art. 219 i nast. k.p.k.
Przepis ten, szczególnie interpretowany w świetle zobowiązań wynikających z Konwencji,
stanowi wystarczającą podstawę do działań organów krajowych, również w zakresie
dokonywania zdalnego przeszukania systemu informatycznego za pomocą sieci
informatycznej. Natomiast możliwość powołania osoby dysponującej specjalistyczną wiedzą
z zakresu informatyki w charakterze biegłego przewiduje art. 195 k.p.k.
Art. 20 Konwencji odpowiadają regulacje zawarte w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo
telekomunikacyjne, a w szczególności jej art. 179. Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorcy
telekomunikacyjni zobowiązani są do zapewnienia warunków technicznych umożliwiających
uprawnionym do tego służbom dostęp do określonych treści i danych i ich utrwalanie.
Przepisem uzupełniającym powyższą regulację, dotyczącym wykonywania powyższych
obowiązków przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych na rzecz Policji, jest art. 20c
ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Omawiany przepis obejmuje również uprawnienie
Policji do uzyskiwania dostępu do danych telekomunikacyjnych określonych w Konwencji
jako dane dotyczące ruchu i ich przetwarzania w czasie rzeczywistym. Wynika to wprost
z treści rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wypełniania przez przedsiębiorców
telekomunikacyjnych zadań i obowiązków na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz
bezpieczeństwa i porządku publicznego. Rozporządzenie to określa również warunki
wykonywania tych zadań przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych według wymagań
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Takie przepisy są
wystarczające do realizacji wymogu zachowania w tajemnicy określonych czynności
dokonywanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
Wymaganiom w zakresie przechowywania danych dotyczących treści przekazywanych
informacji, określonym w art. 21 Konwencji, odpowiadają przepisy Rozdziału 26 k.p.k., które
– zgodnie z art. 241 k.p.k. – muszą być stosowane do wszelkich innych niż rozmowy
telefoniczne form komunikowania się. Szczegółowe zasady postępowania podmiotów
zobowiązanych do utrwalania treści przekazów określa rozporządzenie Ministra
Sprawiedliwości z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu technicznego przygotowania
sieci służących do przekazywania informacji, do kontroli przekazów informacji oraz sposobu

10 Dz. U. Nr 182, poz. 1228.
7
dokonywania, rejestracji, przechowywania, odtwarzania i
niszczenia zapisów
z kontrolowanych przekazów. Obowiązek przechwytywania danych w zakresie treści
przekazów zawiera również art. 179 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo
telekomunikacyjne, dotyczący również przekazów utrwalanych w czasie rzeczywistym.
Zgodnie z art. 239 k.p.k., mającym zastosowanie także w przypadku utrwalania treści innych
sposobów komunikowania się niż rozmowy telefoniczne, zapewnia się zachowanie
w tajemnicy prowadzonych czynności. Uzupełniającą regulację w tym przedmiocie stanowi
ww. rozporządzenie.
Art. 22 Konwencji, kształtujący podstawy jurysdykcji nad przestępstwami określonymi
w Protokole dodatkowym, znajduje odzwierciedlenie w art. 5, art. 109, art. 110 i art. 113 k.k.
W odniesieniu do regulacji dotyczącej ekstradycji (art. 24 Konwencji) prawo polskie jest
zgodne z Konwencją. Przepisy Rozdziałów 64 i 65 k.p.k., dotyczących wystąpienia
o wydanie oraz ekstradycję osób ściganych lub skazanych, a także umowy międzynarodowe
(w tym zawarte pod auspicjami Rady Europy), których stroną jest Polska, zapewniają
realizację wniosków ekstradycyjnych składanych w związku z przestępstwami określonymi
w Protokole dodatkowym.
Zawarte w art. 23 i art. 25–34 Konwencji postanowienia dotyczące współpracy państw-stron
Konwencji, a mające zastosowanie pomiędzy państwami-stronami Protokołu dodatkowego,
określają ogólne zasady pomocy prawnej, przekazywania innemu państwu-stronie informacji
z własnej inicjatywy, postępowania w przypadku braku obowiązujących porozumień
międzynarodowych oraz poufność i ograniczenia dotyczące wykorzystywania uzyskanych
informacji. W przypadku braku wspólnego porozumienia międzynarodowego wiążącego
współpracujące ze sobą państwa, zastosowanie bezpośrednie mają przepisy art. 27 i 28
Konwencji. Z uwagi na fakt, iż Polska (podobnie jak inne państwa-strony Konwencji) jest już
stroną Konwencji Rady Europy o pomocy prawnej w sprawach karnych oraz dwóch
protokołów do niej, większość obrotu prawnego związanego z zakresem Protokołu
dodatkowego odbywać się będzie na dotychczasowych zasadach. Jednak, z uwagi na swoją
precyzję i szczegółowość, wskazane przepisy Konwencji będą mogły stanowić samodzielną
podstawę współpracy międzynarodowej w zwalczani przestępstw określonych w Protokole
dodatkowym. Współpraca taka będzie również możliwa na mocy postanowień
Rozdziału 62 k.p.k., dotyczącego pomocy prawnej i doręczeń w sprawach karnych, jak
również na mocy innych przepisów regulujących zakres i tryb działania właściwych organów.
8