Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw

z czym muszą zostać zaimplementowane w sposób nieodbiegający od regulacji
dyrektywy. Uszczegółowienie czy rozpisanie przesłanek mogłoby wiązać się
z zarzutem zawężenia lub rozszerzenia przepisu dyrektywy. Natomiast zasadność
nałożenia przesłanek będzie każdorazowo badana przez Komisję Europejską, przy
ocenie wniosku. Należy także wskazać, iż wydając przedmiotową decyzję, Prezes UKE
będzie zobligowany na podstawie art. 107 § 3 Kodeksu postępowania
administracyjnego do wyczerpującego wykazania wystąpienia przesłanek do nałożenia
obowiązku separacji funkcjonalnej. Zgodnie bowiem z art. 107 § 1 w zw. z § 3 k.p.a.
jednym z elementów koniecznych decyzji administracyjnej jest uzasadnienie faktyczne
i prawne, natomiast uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać
wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł,
oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy
dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji,
z przytoczeniem przepisów prawa.
Z obowiązku uzasadnienia prawnego i faktycznego nie są zwolnione decyzje uznaniowe
(wyrok NSA z dnia 1 lutego 1982 r., I SA 2671/81). Natomiast w wyroku z dnia
19 lipca 1982 r., II SA 883/82 NSA stwierdził, że organ państwowy, działając
w granicach uznania administracyjnego, zanim podejmie rozstrzygnięcie i zdecyduje,
w jakim zakresie uczyni użytek ze swoich uprawnień, ma obowiązek: wyjaśnić
wnikliwie i wszechstronnie stan faktyczny sprawy, wysłuchując strony w trakcie
postępowania, a przed wydaniem decyzji (art. 7, art. 10 § 1 oraz art. 77 k.p.a.). Wskazać
należy, iż art. 7 k.p.a. nakazuje załatwić sprawę, mając na względzie interes społeczny
i słuszny interes strony, która to wskazówka ma szczególnie zastosowanie do decyzji
uznaniowych.
Z uwagi na szczególny charakter obowiązku rozdziału funkcjonalnego uzasadnienie
decyzji nakładającej ten obowiązek powinno, uwzględniając ten szczególny charakter,
być odpowiednio rozbudowane i wyczerpujące, w większym stopniu niż to przewiduje
ogólna norma k.p.a., tak by czyniło zadość zasadzie przekonywania (art. 11 k.p.a.),
zasadzie uwzględniania słusznego interesu społecznego i słusznego interesu obywateli
(art. 7 k.p.a.) oraz zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do państwa (art. 8 k.p.a.).
W związku z tym w ust. 5 w sposób uzupełniający w stosunku do regulacji z art. 107
§ 3 k.p.a. wskazano dodatkowe elementy, jakie obligatoryjnie powinno zawierać
uzasadnienie decyzji nakładającej obowiązek rozdziału funkcjonalnego.

44
Podział funkcjonalny, zgodnie z przepisem dyrektywy, ma polegać na wyodrębnieniu
w ramach przedsiębiorcy zintegrowanego pionowo niezależnie działającej jednostki
organizacyjnej, której zostałaby powierzona działalność związana z hurtowym
oferowaniem produktów dostępu. Jednostka ta miałaby obowiązek dostarczania
produktów i usług dostępu wszystkim przedsiębiorstwom, także innym jednostkom
organizacyjnym działającym w ramach spółki dominującej, w takich samych terminach,
na tych samych warunkach – dotyczących między innymi poziomów cen i usług – oraz
z użyciem tych samych systemów i procesów.
Użyty w tłumaczeniu art. 13a ust. 1 zwrot „niewydolność rynku” zastąpiono
w projekcie przepisu wdrażającego zwrotem „zawodność rynku”. W angielskiej wersji
dyrektywy występuje termin „market failure”, co zwykło się tłumaczyć na język polski
jako zawodność rynku. Zgodnie z definicją, zawodność rynku jest sytuacją, w której
mechanizm rynkowy nie prowadzi do efektywnej (w sensie Pareta) alokacji zasobów.
Wskazuje się także w przepisie, że w projekcie decyzji przy określaniu charakteru
i stopnia rozdziału funkcjonalnego, w szczególności statusu prawnego wydzielonej
jednostki organizacyjnej, Prezes UKE bierze pod uwagę stanowisko przedsiębiorcy, na
którego ma być nałożony obowiązek rozdziału funkcjonalnego, co do tego statusu, o ile
takie stanowisko zostało przedstawione przez niego w ramach postępowania
konsultacyjnego prowadzonego zgodnie z art. 15 pkt 2 ustawy – Prawo
telekomunikacyjne.
Zgodnie z ust. 2 przepisu wydzielona jednostka organizacyjna zapewnia dostęp
telekomunikacyjny innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, w tym macierzystemu
przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, oraz innym jednostkom organizacyjnym tego
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w takich samych terminach i na takich samych
warunkach, w tym dotyczących poziomów cen i usług, oraz przy użyciu tych samych
systemów i procesów. W tym też celu projekt decyzji i sama późniejsza decyzja
w sprawie rozdziału funkcjonalnego będą obejmować m.in. określenie zasad
zapewniających przejrzystość procedur operacyjnych, w szczególności w odniesieniu
do innych zainteresowanych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Przez procedury
operacyjne należy rozumieć obowiązujące u danego przedsiębiorcy zasady działania,
w tym zasady obsługi klientów.


45
Art. 44c
Projektowany przepis stanowi implementację art. 13a ust. 4 dyrektywy o dostępie.
W przepisach wdrażających art. 13a ust. 4 dyrektywy o dostępie nie powinno się
wskazywać terminu, w jakim Prezes UKE ma obowiązek przeprowadzić analizę
różnych rynków związanych z dostępem do użytkowników końcowych. Takie
rozwiązanie wynika wprost z treści dyrektywy, bowiem omawiany przepis nie wymaga
wskazania takiego terminu. Zgodnie z art. 13a ust. 4 dyrektywy o dostępie po podjęciu
przez Komisję decyzji w sprawie proponowanego środka zgodnie z art. 8 ust. 3
dyrektywy o dostępie, krajowy organ regulacyjny przeprowadza skoordynowaną analizę
różnych rynków związanych z siecią dostępu zgodnie z procedurą określoną w art. 16
dyrektywy (dyrektywy ramowej). Na podstawie swojej oceny krajowy organ
regulacyjny nakłada, utrzymuje, zmienia lub uchyla obowiązki zgodnie z art. 6 i 7
dyrektywy (dyrektywy ramowej). Natomiast art. 13b ust. 2 dyrektywy o dostępie
stanowi, iż krajowy organ regulacyjny ocenia wpływ planowanej transakcji na istniejące
obowiązki regulacyjne wynikające z dyrektywy (dyrektywy ramowej). W tym celu
krajowy organ regulacyjny przeprowadza skoordynowaną analizę różnych rynków
związanych z siecią dostępu, zgodnie z procedurą określoną w art. 16 dyrektywy
(dyrektywy ramowej).
Wydaje się zatem, że termin ten nie powinien być określany na poziomie ustawowym,
lecz kwestia ta powinna być pozostawiona do decyzji samego organu regulacyjnego.
Zgodnie bowiem z wytycznymi BEREC – organ regulacyjny powinien przeprowadzić
taką analizę w rozsądnym terminie.
Ponadto użyty w art. 13a ust. 4 dyrektywy o dostępie termin „sieć dostępu” powinien
być wdrożony przez dodanie w art. 2 definicji „sieci dostępu”.
Art. 44d
Przepis ten stanowi implementację art. 13a ust. 5 dyrektywy o dostępie.
W odniesieniu do przepisu art. 13a ust. 5 dyrektywy o dostępie należy wskazać, że sam
fakt nałożenia na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązku podziału
funkcjonalnego nie oznacza, że poza tym obowiązkiem oraz obowiązkami, o których
mowa w art. 34, art. 36 – 40, art. 42 i art. 44 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, Prezes
UKE nie może nałożyć na tego przedsiębiorcę również innych obowiązków
regulacyjnych.

46
Art. 44e
Nowo projektowany art. 44e ustawy – Prawo telekomunikacyjne wprowadza
w stosunku do osoby lub osób kierujących wydzieloną jednostką organizacyjną zakaz
świadczenia pracy, wykonywania innych zajęć u przedsiębiorcy telekomunikacyjnego
zintegrowanego pionowo, na którego nałożono obowiązek rozdziału funkcjonalnego lub
w innej wydzielonej jednostce tego przedsiębiorcy, w spółce od niego zależnej, wobec
niego dominującej lub z nim powiązanej, a także zakaz pełnienia funkcji w organach
lub pełnienia funkcji doradczych na rzecz tych podmiotów.
Art. 44f
Prezes UKE w decyzji o nałożeniu obowiązku rozdziału funkcjonalnego będzie określał
m.in. status prawny wydzielonej jednostki. Przepis ust. 1 wskazuje, że w przypadku gdy
formą wydzielonej jednostki nie jest odrębna osoba prawna (mowa tu o spółce
kapitałowej), stosuje się do takiego podmiotu przepisy o oddziale.
Jednocześnie, zdaniem projektodawcy, najbardziej optymalną formą wydzielenia
jednostki na gruncie prawa polskiego, spełniającą wymogi dyrektywy, jest oddział.
Forma oddziału w pełni uwzględnia specyfikę instytucji separacji funkcjonalnej
i potrzebę odrębności wyodrębnionej jednostki w stosunku do przedsiębiorcy, na
którego jest nakładany przedmiotowy obowiązek. Art. 13a ust. 1 akapit 2 dyrektywy
o dostępie stanowi, iż „Taka jednostka organizacyjna dostarcza produkty i usługi
dostępu wszystkim przedsiębiorstwom, także innym jednostkom organizacyjnym
działającym w ramach spółki dominującej”. W polskim systemie prawnym możliwe
jest zatem jedynie zastosowanie w tym przypadku formy oddziału, zwłaszcza biorąc
pod uwagę szczegółowe wymagania dyrektywy odnośnie do pracowników czy majątku
tej jednostki.
Zgodnie z art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.) przez oddział należy
rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej,
wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem
wykonywania działalności. Oddział rozumiany jest zatem przede wszystkim w sposób
funkcjonalny i tym samym, ściśle rzecz biorąc, traktować go należy raczej jako część
przedsiębiorstwa, niż dopatrywać się w nim cech przedsiębiorcy. W świetle prawa

47
polskiego oddział, co do zasady, nie ma zdolności prawnej ani zdolności do czynności
prawnych3).
Zgodnie z art. 38 pkt 1 lit. d ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186, z późn. zm.), jeżeli przedsiębiorca
posiada oddziały, w rejestrze przedsiębiorców obok danych dotyczących przedsiębiorcy
powinny być ujawnione także siedziby i adresy jego oddziałów.
Przepisy odnoszące się do oddziału znajdują się w Kodeksie cywilnym:
1) art. 436 – firma oddziału osoby prawnej zawiera pełną nazwę tej osoby oraz
określenie „oddział” ze wskazaniem miejscowości, w której oddział ma siedzibę,
2) art. 1095 – prokurę można ograniczyć do zakresu spraw wpisanych do rejestru
oddziału przedsiębiorstwa (prokura oddziałowa).
Art. 44f reguluje również kwestie z zakresu prawa pracy. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
26 kwietnia 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94, z późn. zm.)
pracodawcą jest jednostka organizacyjna, chociażby nie posiadała osobowości prawnej,
a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Możliwość uznania za
pracodawcę oddziału spółki handlowej potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego4).
Sąd Najwyższy stwierdził, że każda osoba prawna jest pracodawcą w rozumieniu art. 3
Kodeksu pracy, chyba że dla niektórych pracowników za pracodawcę należy uznać
jednostkę organizacyjną stanowiącą jej część składową. Aby te jednostki będące częścią
większej struktury mogły być uznane za pracodawcę, muszą spełniać dwa podstawowe
warunki, uregulowane w przepisach wewnętrznych określających ich status,
tj. wyodrębnienie finansowo-organizacyjne oraz samodzielne zatrudnianie
pracowników. Możliwość ta wynika także z przepisu art. 24128 § 1 Kodeksu pracy,
zgodnie z którym układ zakładowy może obejmować więcej niż jednego pracodawcę,
jeżeli pracodawcy ci wchodzą w skład tej samej osoby prawnej5). Z uwagi na powyższe
w art. 44f ust. 3 stwierdzono, iż „Wydzielona jednostka organizacyjna jest odrębnym
pracodawcą w ramach przedsiębiorstwa przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, o którym
mowa w art. 44b ust. 1, za którego uprawnienia i obowiązki pracodawcy wykonuje
osoba lub osoby kierujące wydzieloną jednostką.”.

3) A. Powałowski (red.), S. Koroluk, M. Pawełczyk, E. Przeszło, K. Trzciński, E. Wieczorek, Ustawa
o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, ABC, 2007 r.
4) Wyrok z dnia 6 listopada 1991 r., I PRN 47/91.
5) K. Jaśkowski, E. Maniewska, Komentarz bieżący do art. 3 kodeksu pracy, LEX/el. 2010 r.

48