Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw

pozycji rynkowej z jednego rynku na inny rynek ściśle z nim związany. Powinno być
jasne, że przedsiębiorstwo posiadające znaczącą pozycję na pierwszym rynku można
uznać za przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji na drugim rynku, jedynie jeżeli więzi
miedzy oboma rynkami pozwalają na przeniesienie pozycji zajmowanej na pierwszym
rynku na drugi rynek oraz jeżeli drugi rynek podlega regulacji ex ante zgodnie
z kryteriami określonymi w zaleceniu w sprawie odnośnych rynków produktów
i usług.”.
Z regulacji powinno zatem wyraźnie wynikać, iż możliwe jest to tylko w przypadku
łącznego spełnienia dwóch kryteriów:
– istnienia więzi między rynkami pozwalającej na przeniesienie pozycji zajmowanej
na pierwszym rynku na drugi rynek oraz
– podleganiu drugiego rynku regulacji ex ante.
Przepis art. 25d w podobnym brzmieniu funkcjonował w ustawie – Prawo
telekomunikacyjne do dnia 6 lipca 2009 r. (art. 24).
Zgodnie z doktryną:. „[…] Możliwości przenoszenia pozycji mogą wynikać
z zależności pomiędzy infrastrukturą a świadczeniem usług, pomiędzy różnymi
usługami, które pozostają w jednym łańcuchu wartości, albo z innych przyczyn. Rynki
mogą pozostawać w powiązaniu wertykalnym lub horyzontalnym. W sektorze
telekomunikacyjnym występują głównie powiązania wertykalne, w ramach których
operator dominujący na rynku infrastruktury uzyskuje znaczną siłę na następującym
rynku (downstream market) usług detalicznych.” (zob. S. Piątek, Prawo
telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 251, Art. 24,
Nb. 16).
Zgodnie z motywem 47 preambuły, wyjaśnienie, jak należy rozumieć przeniesienie
pozycji rynkowej, znalazło się w Wytycznych Komisji w sprawie analizy rynku i oceny
znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotyczącymi
sieci i usług łączności elektronicznej (2002/C 165/03) (pkt 83 – 85), które Prezes UKE
powinien uwzględniać w swoich postępowaniach.
Należy zauważyć, iż zawsze dla ustalenia znaczącej pozycji i nałożenia obowiązków
regulacyjnych konieczne jest uprzednie przeprowadzenie analizy takiego rynku, dlatego
też nie można uznać, iż projektowany art. 25e uchyla tę zasadę. W celu nałożenia przez
Prezesa UKE obowiązków regulacyjnych na rynku powiązanym konieczna będzie
w każdym przypadku uprzednia analiza rynku. W celu usunięcia ewentualnych

39
wątpliwości interpretacyjnych w ust. 2 dodany został zwrot „po przeprowadzeniu
analizy”.
Art. 25f
Propozycja dodania art. 25f wynika z dodania w dyrektywie ramowej ust. 7 w art. 16
regulującego procedurę uzyskania pomocy BEREC w zakresie analizy rynków,
w przypadku niedotrzymania przez Regulatora terminów określonych w dyrektywie.
Art. 192 ust. 1 pkt 18
Zgodnie z proponowaną wyżej zmianą do art. 23, w art. 192 ust. 1 pkt 18 ustawy
– Prawo telekomunikacyjne należy poszerzyć katalog rozstrzygnięć Prezesa UKE
o decyzję wydawaną na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo
telekomunikacyjne.
Dostęp telekomunikacyjny
Art. 28 ust. 1 pkt 2a
Uzupełnienie kryterium „rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej”,
które m.in. bierze pod uwagę Prezes UKE w rozstrzygnięciach dotyczących dostępu
telekomunikacyjnego, o sformułowanie „w tym promowanie efektywnego
inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych” wynika
z położenia nacisku w pakiecie łączności elektronicznej na efektywny rozwój
infrastruktury.
Zmiana jednej z przesłanek określonych w art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo
telekomunikacyjne nie będzie miała wpływu na obowiązki w zakresie dostępu, bowiem
przesłanka „rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie
efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii
innowacyjnych” (art. 28 ust. 1 pkt 2a), jest jednym z kryteriów, które Prezes UKE
bierze pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o dostępie telekomunikacyjnym.
Art. 34 ust. 2 pkt 2 i 13
Zgodnie ze zmianami dyrektywy o dostępie w art. 12 ust. 1 lit. a oraz j, nakładany na
operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek uwzględniania uzasadnionych
wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu

40
telekomunikacyjnego należy uzupełnić o zapewnienie dostępu do nieaktywnych
elementów sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz zapewnienie dostępu do usług
towarzyszących, w tym usług identyfikacji, lokalizacji i sygnalizowania obecności.
Art. 35 ust. 2 pkt 1, 3 i 4
W związku z położeniem nacisku na efektywny rozwój infrastruktury
w zmienionym pakiecie ram regulacyjnych, w art. 35 ustawy – Prawo
telekomunikacyjne należy uzupełnić zestaw kryteriów, które bierze pod uwagę Prezes
UKE w
rozstrzygnięciach dotyczących określania zakresu obowiązku dostępu
telekomunikacyjnego skierowanych do operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Prezes
UKE, poza dotychczasowymi kryteriami, powinien (zgodnie ze zmianami
wprowadzonymi w art. 12 ust. 2 lit. a, c i d dyrektywy o dostępie) uwzględniać również
możliwość zastosowania innych rozwiązań związanych z dostępem
telekomunikacyjnym, takich jak dostęp do kanalizacji kablowej, poczynione inwestycje
telekomunikacyjne (inwestycje telekomunikacyjne są inwestycjami celu publicznego),
przy uwzględnieniu infrastruktury, z której korzysta dany przedsiębiorca, zrealizowanej
w całości lub części ze środków publicznych oraz konieczność zapewnienia konkurencji
w dłuższym okresie, w tym efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz
promocję technologii innowacyjnych. W celu zwiększenia przejrzystości przepisów
przeredagowano pkt 1.
Modyfikacja art. 35 ust. 2 ustawy – Prawo telekomunikacyjne wynika z konieczności
pełnej implementacji art. 8 ust. 5 dyrektywy ramowej (przepis dyrektywy został
częściowo wdrożony także w art. 1 oraz art. 189 ustawy – Prawo telekomunikacyjne).
Art. 39 ust. 6, art. 40 ust. 5 oraz art. 53 ust. 1
Nowo projektowane art. 39 ust. 6, art. 40 ust. 5 oraz zmiana w art. 53 ust. 1 ustawy
– Prawo telekomunikacyjne mają na celu wspieranie inwestycji w infrastrukturę
telekomunikacyjną przez uwzględnienie ryzyka związanego z inwestycjami w sieci
nowej generacji podczas realizacji obowiązku kontroli cen i kalkulacji kosztów.
Znowelizowane przepisy art. 13 ust. 1 dyrektywy o dostępie wskazują, że krajowy
organ regulacyjny zobowiązany jest do tego, by zapewnić operatorowi, na którego
nałożył obowiązek kontroli cen, zwrot zainwestowanego kapitału, uwzględniając przy
tym ryzyko typowe dla konkretnego nowego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Nowe

41
ustępy art. 39 i art. 40 odnoszą się do nowych przedsięwzięć inwestycyjnych, w tym
budowy sieci nowej generacji, i nakazują uwzględnienie przez Prezesa UKE
wykonanych przez operatora inwestycji oraz zapewnienie mu zwrotu części
zainwestowanego kapitału w przypadku ingerencji regulatora w wysokość opłat z tytułu
dostępu telekomunikacyjnego. Jednak podstawową zmianą zapewniającą uzyskanie
przez operatora, na którym ciąży obowiązek kontroli cen, zwrotu zainwestowanego
kapitału w przypadku nowych przedsięwzięć inwestycyjnych jest modyfikacja art. 53
ust. 1. Niniejszy przepis nakazuje Prezesowi UKE uwzględnianie przy określaniu
wskaźnika zwrotu kosztu zainwestowanego kapitału (który przedsiębiorca stosuje
w kalkulacji kosztów) ryzyka związanego z zaangażowaniem kapitału zwłaszcza dla
nowych przedsięwzięć inwestycyjnych. Dodatkowym czynnikiem zapewniającym
adekwatność niniejszego wskaźnika jest coroczna jego aktualizacja przez organ
regulacyjny.
Kwestia zwrotu kapitału dla inwestycji w sieci nowej generacji jest na tyle istotna,
że Komisja Europejska kilkakrotnie ją wskazywała w zaleceniu Komisji Europejskiej
z dnia 20 września 2010 w sprawie regulowanego dostępu do sieci dostępu nowej
generacji (Dz. Urz. UE L 251 z 25.09.2010, str. 35) (2010/572/UE): „koszt kapitału
operatora o znaczącej pozycji rynkowej w zakresie dostępu do sieci nowej generacji
powinien odzwierciedlać wyższe ryzyko inwestycyjne w stosunku do obecnych sieci
miedzianych, a ryzyko to powinna odzwierciedlać premia zawarta w koszcie kapitału”,

„w
przypadku inwestycji w sieci dostępu nowej generacji powinien zapewniać
równowagę między, z jednej strony, zapewnieniem odpowiednich bodźców
inwestycyjnych dla przedsiębiorstw (co oznacza wystarczająco wysoką stopę zwrotu)
a promowaniem
efektywności alokacyjnej, zrównoważonej konkurencji
i maksymalnych korzyści dla konsumentów z drugiej strony (co oznacza stopę zwrotu,
która nie jest nadmiernie wysoka).”.
Art. 42 ust. 6
W związku z nowymi przepisami załącznika II dyrektywy o dostępie,
tj. uwzględnieniem w regulacjach zastosowania przy budowie lokalnej pętli abonenckiej
innych mediów niż para przewodów metalowych, konieczne jest usunięcie odniesienia
do przewodów metalowych w tej jednostce redakcyjnej.


42
Art. 44
Zmiana w art. 44 podyktowana jest potrzebą zapewnienia skorelowania tego przepisu
z przepisem art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie. Opisany w art. 8 ust. 3 dyrektywy
o dostępie tryb wyrażania przez Komisję Europejską zgody lub braku zgody na
szczególny środek jest trybem odmiennym od zwykłej procedury konsolidacyjnej.
Art. 44a
Projektowany przepis art. 44a określa tryb występowania przez Prezesa UKE
z wnioskiem do Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 3 dyrektywy o dostępie.

Separacja funkcjonalna – art. 44b – 44g
Dodanie przepisów art. 44b – 44g dotyczących separacji funkcjonalnej, która jest
nowym narzędziem regulacyjnym przewidzianym przez znowelizowany pakiet
dyrektyw, stanowi implementację art. 13a i art. 13b dyrektywy o dostępie. Pierwszy
z tych przepisów przewiduje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę zintegrowanego
pionowo obowiązku rozdziału funkcjonalnego, natomiast drugi dotyczy
tzw. dobrowolnego podziału przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo.

Art. 44b
Przepis stanowi implementację art. 13a ust. 1 – 3 dyrektywy o dostępie.
Przepis art. 13a dyrektywy o dostępie przewiduje możliwość nałożenia na
przedsiębiorcę zintegrowanego pionowo obowiązku rozdziału funkcjonalnego,
w przypadku gdy obowiązki regulacyjne nałożone wcześniej na tego przedsiębiorcę nie
zapewniły skutecznej konkurencji oraz gdy istnieją istotne i trwałe problemy
konkurencyjne lub niewydolność rynków, związane z hurtowym oferowaniem
określonych rynków produktów dostępu. W art. 44b wskazane są rynki hurtowe,
zgodnie z dyrektywą o dostępie (art. 13a ust. 1). To, czy problemy konkurencyjne
można uznać za istotne i trwałe oraz czym jest zawodność rynku, będzie w odniesieniu
do konkretnego przypadku badane przez Prezesa UKE i będzie musiało być wykazane
zarówno w uzasadnieniu do decyzji dla strony, jak i dla Komisji Europejskiej (ust. 3
i 5). Przesłanki te wynikają bezpośrednio z art. 13a dyrektywy o dostępie, w związku

43