Szereg przepisów zmienionych lub wprowadzonych przez nowelizację, przewiduje konstrukcję unieważnienia, zamiast funkcjonującej do tej pory sankcji bezwzględnej nieważności umów w sprawach zamówień publicznych. Unieważnieniu będzie zatem podlegała obecnie umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 140 ust. 3 pzp), zmiana umowy, stanowiąca istotną zmianę w stosunku do treści wybranej oferty, jeśli zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nie określił warunków takiej zmiany (art. 144 ust. 2), oraz umowa obarczona wadami wymienionymi szczegółowo w art. 146 ust. 1 i 6 pzp.

W opinii Kancelarii, unieważnienie umowy wprowadzone przez omawianą nowelizację, należy traktować jako wyjątek od zasady bezwzględnej nieważności czynności prawnych sprzecznych z ustawą, przewidzianej w art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego, którego przepisy, zgodnie z art. 139 ust. 1 pzp, stosuje się wprost do umów w sprawach zamówień publicznych.

Wprowadzona konstrukcja unieważnienia, jako wyjątek od ww. zasady ogólnej, wymaga zatem ścisłej wykładni. Należy zatem przyjąć, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeśli zajdą przyczyny unieważnienia ściśle wskazane w przepisach (art. 140 ust. 3, art. 144 ust. 2 i art. 146 ust. 1 i 6 pzp). W przypadku sprzeczności z innymi przepisami prawa, niż te, do których odwołują się powyższe wyjątki, należy zdaniem Kancelarii przyjąć, iż ma zastosowanie zasada bezwzględnej nieważności z art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego. Wykładnię taką zdaje się potwierdzać również projektodawca nowelizacji, dopuszczając możliwość domagania się stwierdzenia nieważności umowy przez osoby mające interes prawny na podstawie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, z powodu wad innych, niż wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (patrz: Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 2310 , dalej „Uzasadnienie do projektu”).

Wątpliwości mogą wzbudzać przesłanki negatywne, wyłączające unieważnienie umowy w określonych przypadkach, w postaci takich klauzul generalnych jak istnienie po stronie zamawiającego „uzasadnionych podstaw aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą”, lub „interesu publicznego” w „utrzymaniu umowy”. Takie przesłanki, co zostanie niżej omówione, będą jednak podlegały ocenie ze strony organu uprawnionego do orzekania o unieważnieniu umowy.

Co do zasady ustawodawca przewidział skutek unieważnienia umowy ex tunc, to znaczy, że unieważnienie wywiera skutek od momentu jej zawarcia, z wyjątkiem określonego w art. 192 ust. 3 pkt 2) lit. b) pzp unieważnienia w uzasadnionych przypadkach umowy tylko w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu.

Wątpliwości może wzbudzać obecnie zakres podmiotów legitymowanych do żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie prawo wystąpienia do sądu z takim żądaniem przysługuje Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, na podstawie art. 146 ust. 6 pzp.