Zgodnie z art. 11 K.p., nawiązanie stosunku pracy - bez względu na jego podstawę prawną - wymaga zgodnego oświadczenia woli stron, czyli zakładu pracy i pracownika. Pół biedy, jeżeli strony wyraziły swą wolę w formie pisemnej, a więc tak, jak zostało to przewidziane w przepisach prawa pracy. Art. 29 § 2 K.p. wymaga bowiem, aby umowę o pracę zawierano na piśmie. Co jednak, gdy o zawarciu umowy lub kolejnej umowy o pracę świadczy wyłącznie zachowanie stron - pracownik kontynuuje pracę, pracodawca nie oponuje?

Przede wszystkim należy przypomnieć, że wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona w sposób wyraźny (np. ustnie, pisemnie), ale również w sposób dorozumiany, a więc poprzez zachowanie, które nie pozostawia wątpliwości co do jej intencji. I tak np., dopuszczenie pracownika do pracy po rozwiązaniu się umowy o pracę na okres próbny, (dowożeniu go do firmy, zapewnienie pobytu w hotelu oraz wyżywienia, akceptowanie wykonywania przez niego pracy pod nadzorem) oznacza, że między stronami doszło do nawiązania umownego stosunku pracy (por. wyrok SN z II UKN 611/00, OSNP 2002- wkładka, Nr 5, poz. 7).

W szczególności wola pracodawcy w zakresie ponownego zatrudnienia osoby, której stosunek pracy uległ już rozwiązaniu, może ujawniać się poprzez milczące dopuszczenie jej do wykonywania obowiązków służbowych. Zgodnie jednak ze stanowiskiem SN, wyrażonym w orzeczeniu z 11 kwietnia 2000 r. (I PKN 575/99, OSNP 2001, Nr 18, poz. 553), brak oświadczeń pracodawcy co do dalszego trwania umowy o pracę zawartej na czas określony po jej rozwiązaniu nie może być jedyną przesłanką pozwalającą stwierdzić, iż wyraził on wolę kontynuacji zatrudnienia.

W opinii sądu, warunkiem niezbędnym do uznania, że po rozwiązaniu się umowy terminowej doszło do nawiązania nowego stosunku pracy jest ustalenie, że pracodawca zamierzał zatrudnić byłego pracownika na określonym stanowisku. Samo wykonywanie przez ekspracownika w ciągu kilku dni czynności pracowniczych bez wiedzy pracodawcy nie przesądza o zgodnym zamiarze nawiązania umowy o pracę.

Podsumujmy, dopuszczenie pracownika do pracy po zakończeniu czasu trwania umowy zawartej na czas określony może oznaczać, iż strony ponownie zawarły umowę o pracę. Kluczowe znaczenie mają tu jednak okoliczności faktyczne, a w szczególności zachowanie pracodawcy. Jeżeli np. szef wydaje podwładnemu polecenia dotyczące pracy i rozlicza go z realizacji projektów, to zasadne wydaje się przyjąć, że wyraża wolę kontynuacji zatrudnienia.