Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) również nie daje wskazówek, jak należałoby rozstrzygnąć ewentualne wątpliwości. Zgodnie z art. 71 k.c. reklamę, która jest skierowana tak do ogółu, jak i do poszczególnych osób, w razie wątpliwości poczytuje się nie za ofertę, ale za zaproszenie do zawarcia umowy. Oznacza to zatem, że reklama może być uznana bądź za ofertę, bądź za zaproszenie do zawarcia umowy w drodze negocjacji (lub do składania ofert).

Zasadnicze różnice pomiędzy negocjacjami a systemem ofertowym dotyczą:

1. charakteru prawnego złożonych propozycji zawarcia umowy oraz związania nimi,
2. zachowania stron w toku negocjacji,
3. zakresu postanowień, których uzgodnienie jest konieczne dla uznania umowy za zawartą,
4. zakresu zastosowania obydwu procedur.

Strony mogą same wybrać tryb zawarcia umowy, co jest przejawem zasady swobody umów, która obejmuje tu etap przygotowania umowy.

Oferta

Oferta została zdefiniowana w kodeksie cywilnym w art. 66 § 1, zgodnie z którym: „Oświadczenie drugiej stronie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Aby można było mówić o ofercie, propozycja zawarcia umowy musi obejmować co najmniej minimalną treść przyszłej umowy (essentialia negotii) i wyrażać stanowczą wolę jej zawarcia. Wola oferenta może być wyrażona za pomocą m.in.: znaków słownych, wystawienia rzeczy (art., 543 k.c.), ustawienia automatu w miejscu publicznym, tzw. aktów wykonawczych.

Jak wskazuje się w doktrynie, oferta powinna być tak skonstruowana, aby jej adresat mógł ją przyjąć przez proste oświadczenie „tak” lub „zgadzam się”. Większość reklam tego wymogu nie spełnia. Jednakże, wbrew pozorom wątpliwości powstają z powodu braku minimalnej treści, a nie – jak można by mniemać – z powodu braku stanowczej woli zawarcia umowy. Nawet reklama audiowizualna przedstawiająca jakąś historyjkę z produktem w roli głównej, w której nie pada ani jedno słowo zachęty do kupna, wyraża jednak stanowczą wolę zawarcia umowy, ponieważ takie jest przeznaczenie reklamy i taką pełni ona funkcje. Wydaje się, że nie ma znaczenia, kto jest reklamodawcą – producent czy jednostka usługowa lub handlowa. Tak w jednym, jak i w drugim przypadku reklamy są skierowane do potencjalnych klientów i ich zadaniem jest nakłonienie do zakupu lub skorzystania z usług.

Można zatem przyjąć, że reklama zawsze wyraża stanowczą wolę zawarcia umowy. Trudności pojawiają się w związku z jej treścią. Jak już zaznaczono, oferta musi obejmować co najmniej minimalną treść przyszłej umowy. W odniesieniu do reklamy, zwłaszcza audiowizualnej i zewnętrznej, ustalenie takiej treści jest bardzo często niewykonalne, ze względu na środki, którymi posłużono się w reklamie. Dlatego też reklam „z aspiracjami” – czyli takich, które operują obrazem, muzyką, dowcipem, odwołują się do symboli, skojarzeń czy znanych postaci – nie będzie można uznać za oferty. Chodzi tutaj o reklamy wizerunkowe, których zadaniem nie jest nakłonienie do kupna określonego produktu czy skorzystania z reklamowanych usług, ale budowanie wizerunku marki producenta. I chociaż reklamy takie są częścią strategii reklamowej, której końcowym efektem ma być nabycie produktów reklamującego się producenta, to analizując sam przekaz reklamowy, trudno przypisać mu cechy oferty. Natomiast reklamy rzeczowe, zbliżone treścią do ogłoszenia, zawierające informacje o produkcie, jego cenie i możliwościach nabycia, mogą być potraktowane jako oferty. Tych jednak jest zdecydowanie mniej i muszą one być tak sformułowane, aby umowa mogła zostać zawarta bez prowadzenia dalszych negocjacji. Minimalna treść oferty może być uznana za wystarczającą, gdy istnieje możliwość jej uzupełnienia oraz gdy zależy od interpretacji treści oświadczeń woli, natury stosunku umownego, stopnia jego skomplikowania oraz okoliczności danego przypadku. Różnie mogą być zakwalifikowane przypadki pozornie takie same: inne konsekwencje mają bowiem sformułowania „samochód marki… do nabycia za cenę X” i „samochód marki… do nabycia już od X zł”. O ile w pierwszym przypadku propozycja ceny jest wiążąca, o tyle w drugim przypadku podana cena jest tylko punktem wyjścia do dalszych negocjacji.

W jednym z nielicznych dotychczas orzeczeń Sądu Najwyższego mających za przedmiot reklamę stwierdzono: „Ogłoszenie w prasie o sprzedaży samochodów nie ma cech oferty w rozumieniu art. 66, skoro nie zawiera wszystkich istotnych postanowień mającej powstać w przyszłości umowy. Tego rodzaju ogłoszenie należy uznać w konkretnym przypadku za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań *art. 71 k.c.). Zaproszenie powyższe nie stwarza jednak między dokonującym je a odbiorcami takiego zaproszenia stosunku zobowiązaniowego, nie jest bowiem zdarzeniem, z którym kodeks cywilny wiąże powstanie między stronami takiego stosunku”.