Koniec sądów arbitrażowych dla BIT-ów?

Przeczytaj także: Umowy Bilateral Investment Treaties nie będą dłużej chronić inwestorów

Geneza sporu

Komentowane orzeczenie zostało wydane w trybie prejudycjalnym, na wniosek złożony przez niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof) na kanwie sporu pomiędzy Republiką Słowacką a Achmea BV w przedmiocie orzeczenia wydanego przez sąd polubowny powołany na podstawie umowy o wspieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji zawartej pomiędzy Królestwem Niderlandów a Czeską i Słowacką Republiką Federacyjną (zwanej dalej „BIT”, której Republika Słowacka stała się stroną jako następca prawny Czeskiej i Słowackiej Republiki Federacyjnej). Warto też podkreślić, że Republika Słowacka dopiero 1 maja 2004 r. przystąpiła do Unii Europejskiej.

Achmea BV to niderlandzka spółka, która oferowała na słowackim rynku usługi prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych. Republika Słowacka przejściowo zakazała wypłaty zysków generowanych przez tę działalność. Zakaz ten został następnie uznany za niezgodny ze słowacką konstytucją orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego Republiki Słowackiej. Spółka Achmea wszczęła więc postępowanie arbitrażowe przeciwko Słowacji, domagając się wyrównania szkód poniesionych wskutek niekonstytucyjnych środków ustawodawczych. Podstawę prawną dla ukonstytuowania się sądu arbitrażowego i źródło jego jurysdykcji stanowił właśnie na podstawie art. 8 wspomnianej wyżej BIT. Jako siedzibę sądu polubownego wybrano Frankfurt nad Menem (Niemcy), w związku z czym do postępowania arbitrażowego miało zastosowanie prawo niemieckie. Sąd polubowny zasądził od Republiki Słowackiej na rzecz spółki Achmea BV odszkodowanie w kwocie głównej 22,1 mln EUR. Republika Słowacka wniosła do sądu niemieckiego skargę o uchylenie orzeczenia sądu polubownego, a wobec jej oddalenia w pierwszej instancji odwołała się do niemieckiego Federalnego Trybunału Sprawiedliwości (Bundesgerichtshof), wywodząc, że art. 8 BIT dotyczący zapisu na sąd polubowny jest niezgodny z art. 18, 267 i 344 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: „TFUE”).

Motywy rozstrzygnięcia TSUE

Rozstrzygając tak też przedstawioną TSUE przez Bundesgerichtshof kwestię prawną Trybunał orzekł, że „artykuły 267 i 344 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie postanowieniu umowy międzynarodowej zawartej między państwami członkowskimi, tego rodzaju jak art. 8 umowy o wspieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji pomiędzy Królestwem Niderlandów a Czeską i Słowacką Republiką Federacyjną, wedle którego inwestor z jednego z tych państw członkowskich może, w przypadku sporu dotyczącego inwestycji w drugim państwie członkowskim, wszcząć postępowanie przeciwko temu drugiemu państwu członkowskiemu przed sądem polubownym, którego kompetencję państwo to zobowiązało się uznać” oraz pominął kwestię zgodności z art. 18 TFUE.

Uzasadniając przedmiotowe rozstrzygnięcie Trybunał odwołał się do zasady autonomii porządku prawnego Unii, zasady jednolitego stosowania prawa Unii oraz jego pierwszeństwa w stosunku do krajowych systemów prawnych państw członkowskich. Trybunał wskazał również na potrzebę pełnego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich, ochrony praw jakie podmioty wywodzą z prawa Unii, a także jednolitej wykładni prawa unijnego czy zapewnienia jego spójności oraz pełnej skuteczności. Zdaniem Trybunału sądy arbitrażowe orzekające na podstawie wewnątrzunijnych BIT rozstrzygając daną kwestię powinny uwzględnić między innymi obowiązujące prawo danej układającej się strony oraz wszelkie inne istotne umowy między układającymi się stronami. Skoro – jak wskazał TSUE - prawo Unii należy uznać za stanowiące część prawa obowiązującego w każdym państwie członkowskim oraz za prawo pochodzące z umowy międzynarodowej zawartej pomiędzy państwami członkowskimi, to sąd polubowny, o którym mowa w art. 8 BIT, jest powołany de facto do dokonywania wykładni, względnie do stosowania prawa Unii, a w szczególności przepisów dotyczących swobód podstawowych, w tym swobody przedsiębiorczości i swobodnego przepływu kapitału.

Dalej Trybunał stwierdził, że sąd polubowny tego rodzaju, jak wskazany w art. 8 BIT, nie należy do systemu sądowego Unii i nie może być uznany za sąd jednego z państw członkowskich w rozumieniu art. 267 TFUE (odnoszącego się do pytań prejudycjalnych do TSUE). Ta okoliczność również powoduje, że jego orzeczenia nie będą podlega mechanizmom zapewniającym pełną skuteczność norm prawa Unii.

Wobec powyższego zachodzi realna obawa o przestrzeganie wyżej wskazanych zasad prawa Unii przez sądy, które nie stanowią sądów unijnych nawet sensu largo.

Trzeba w tym miejscu podkreślić, że Trybunał odniósł się w omawianym orzeczeniu również do swego wcześniejszego orzecznictwa i wskazał wyraźnie, że postępowanie arbitrażowe, tego rodzaju jak wskazane w art. 8 BIT różni się od handlowego postępowania arbitrażowego.

Co dalej z samym obowiązywaniem wewnątrzunijnych BIT?

Z uwagi na to, iż specyfika procedury zadawania pytań prejudycjalnych skutkuje brakiem możliwości ścisłego odniesienia się przez Trybunał do przedmiotu sprawy toczącej się przed sądem krajowym, ale trzeba zauważyć, iż w związku z omawianym orzeczeniem pojawiać się mogą dalsze wątpliwości prawne, w szczególności związane z jego wpływem na sam byt prawny innych wewnątrzunijnych BIT (jeszcze w roku 2017 obowiązywało ich blisko 200).

W tym też zakresie interesujących uwag dostarcza m.in. sporządzona na potrzeby analizowanego postępowania opinia rzecznika generalnego Melchiora Watheleta. Rzecznik zwrócił uwagę w szczególności na to, iż według „utrwalonego orzecznictwa arbitrażowego prawo inwestorów do wszczęcia arbitrażu międzynarodowego jest najbardziej istotnym unormowaniem w BIT ach, ponieważ, pomimo proceduralnego charakteru jego treści, samo w sobie stanowi gwarancję, która motywuje do dokonywania inwestycji i je chroni”. Sam rzecznik opowiadał się za zgodnością tego typu umów z prawem Unii. Podkreślał również, że „BIT y są zbliżone do umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie, w jakim dotyczą one tych samych operacji gospodarczych, jednocześnie napływu i odpływu kapitału. Państwo może bowiem przyciągnąć napływ kapitału zagranicznego na swoje terytorium, przyznając wysoki poziom ochrony prawnej inwestycjom w ramach danego BIT u, a także przyznając korzyści podatkowe”, a przecież umowy dotyczące podwójnego opodatkowania jako takie nigdy nie były kwestionowane. Rzecznik zauważył wreszcie, iż Trybunał orzekał o konkretnej umowie, stąd wnioski wyprowadzone w oparciu o jej analizę nie powinny wpływać na ocenę postanowień innych tego typu umów.

Na marginesie trzeba wspomnieć, że sam fakt, iż wewnątrzunijne BIT-y wciąż nie zostały rozwiązane przez państwa członkowskie, jest krytykowany nie tylko przez organizacje pozarządowe, ale obecnie także i przez Komisję, która w omawianym postępowaniu poparła stanowisko Słowacji.

Czy jest w ogóle czego żałować?

Jak wskazał Melchior Wathelet „statystyki UNCTAD pokazują, że w 62 wewnątrzunijnych postępowaniach arbitrażowych, które zostały zakończone w okresie kilkudziesięciu lat, inwestorzy wygrali tylko w dziesięciu sprawach, co stanowi 16,1% tych spraw, a więc odsetek wyraźnie niższy od 26,9% „zwycięstw” inwestorów na poziomie ogólnoświatowym”.