Zamówienia publiczne: komunikacja między zamawiającym a wykonawcą

Przeczytaj także: Zamówienia publiczne: obostrzenia dla podprogowych

Wraz z wprowadzeniem do systemu zamówień publicznych w Polsce regulacji unijnych ustawa – Prawo zamówień publicznych została nie tylko zmodyfikowana w zakresie zasad i pojęć już w niej uregulowanych, ale również rozbudowana o dotychczas nieznane definicje. W związku z elektronizacją zamówień publicznych, choć na razie tylko w ograniczonym zakresie, dodana została m.in. definicja środków komunikacji elektronicznej, a w ślad za nią nowe zasady komunikacji zamawiającego z wykonawcami.

Komunikacja elektroniczna

Mimo że definicja ustawowa środków komunikacji elektroniczne została dopiero ostatnią nowelizacją wprowadzona do Prawa zamówień publicznych, to w dotychczasowym stanie prawnym istniała możliwość, a czasami wręcz obowiązek, wykorzystywania komunikacji elektronicznej. Jako przykłady można wskazać przepisy:

• art. 37 ust. 2 Pzp – zgodnie z którym zamawiający może udostępnić specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert,
• art. 38 ust. 2 Pzp – stosownie do którego treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania üródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest umieszczona na stronie internetowej – zamieszcza na tej stronie,
• art. 38 ust. 3 Pzp – stanowiący, iż w przypadku gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, informację o terminie zebrania wszystkich wykonawców, które ma na celu wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści specyfikacji, zamawiający zamieszcza również na tej stronie, a dodatkowo informację z powyższego zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym przekazano specyfikację, a jeżeli ta jest udostępniona na stronie internetowej, informację zamieszcza się również na tej stronie internetowej,
• art. 38 ust. 4 Pzp – zgodnie z którym na stronie internetowej należy umieścić zmianę dokonaną w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli treść specyfikacji jest umieszczona na stronie internetowej,
• art. 82 ust. 2 Pzp – jeżeli oferta składana jest w postaci elektronicznej, to pod rygorem nieważności należy opatrzyć ją bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
• art. 92 ust. 2 Pzp – zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące wybranego wykonawcy, tych wykonawców, których oferty zostały odrzucone, oraz wykonawców wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe przykłady wskazują, iż polski ustawodawca nie obawiał się wprowadzania regulacji prawnych, mających na celu chociażby częściową elektronizację zamówień publicznych.

Ustawodawca krajowy uregulował znacznie wcześniej elektroniczne sposoby udzielania zamówień, takie jak np. dynamiczny system zakupów (art. 102 i nast. Pzp) oraz aukcję elektroniczną (art. 91a i nast. Pzp), mającą za zadanie skłonienie wykonawców do złożenia kolejnej, jeszcze korzystniejszej oferty niż pierwotnie złożonej w klasyczny sposób. W odróżnieniu od przepisów unijnych polska ustawa w dotychczasowym brzmieniu – i po nowelizacji również – uwzględnia tryb udzielania zamówień publicznych, którym jest licytacja elektroniczna.

Elektronizacja w świetle dyrektyw

Nowa dyrektywa klasyczna poświęca wiele miejsca zagadnieniu elektronizacji zamówień publicznych, postrzegając je jako jeden z kluczowych instrumentów służących poprawie otoczenia biznesu i warunków wprowadzania innowacji w przedsiębiorstwach. Założeniem, przyświecającym wprowadzeniu do obligatoryjnego stosowania elektronicznych środków komunikacji, było zwiększenie efektywności udzielania zamówień publicznych, skrócenie czasu trwania procedur zamówieniowych oraz zredukowanie kosztów związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Aby w pełni zrozumieć intencje ustawodawcy unijnego w zakresie wprowadzenia elektronizacji zamówień publicznych, należy sięgnąć do treści preambuły do dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z motywem 52 preambuły elektroniczne środki komunikacji w znacznym stopniu mogą ułatwić publikację informacji dotyczących zamówień publicznych. środki te mogą również poprawić skuteczność i przejrzystość procesu udzielania zamówień. Powinny stać się zatem standardowymi środkami komunikacji i wymiany informacji w postępowaniach, ponieważ znacząco zwiększają możliwości udziału wykonawców w procesie udzielania zamówień na całym rynku wewnętrznym.

W tym celu przekazywanie ogłoszeń w formie elektronicznej, elektroniczna dostępność dokumentów zamówienia oraz – po 30-miesięcznym okresie przejściowym – w pełni elektroniczna komunikacja oznaczająca komunikację za pomocą środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania, łącznie z przekazywaniem wniosków o dopuszczenie do udziału i w szczególności przekazywaniem ofert (elektroniczne składanie ofert), powinny być obowiązkowe.

Motyw 53 preambuły nakazuje, z uwzględnieniem określonych wyjątków, stosowanie takich środków komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami ITC (ang. information and communication technologies) będącymi w powszechnym użyciu i które nie ograniczają dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia. Stosowanie takich środków komunikacji powinno również należycie uwzględniać dostępność dla osób niepełnosprawnych.

Preambuła dyrektywy wskazuje również, iż:
obowiązek stosowania środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie byłby właściwy ani w przypadkach, gdy zastosowanie takich środków wymagałoby specjalistycznych narzędzi lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, ani w przypadkach gdyby prowadzenie komunikacji było możliwe wyłącznie z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu biurowego.

Wyjątki od stosowania środków komunikacji elektronicznej winny zostać ściśle określone, a wówczas stosowanie innych środków komunikacji powinno być ograniczone tylko do części oferty.

Nowym elementem pojawiającym się w dyrektywie 2014/24/UE, który znajduje odzwierciedlenie również w treści znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych, na który warto zwrócić szczególną uwagę, jest pojęcie katalogu elektronicznego.

Dyrektywa zwraca bowiem szczególną uwagę na zapewnienie interoperacyjności oraz standaryzacji w kontekście zamówień publicznych we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej. Zróżnicowane formaty techniczne oraz standardy dotyczące procesów i przesyłania komunikatów mogą natomiast potencjalnie stwarzać przeszkody dla interoperacyjności, nie tylko wewnątrz danego państwa członkowskiego, lecz także – i w szczególności – między państwami członkowskimi. Możliwa byłaby więc następująca sytuacja, że po to, aby wziąć udział w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, w którym dozwolone lub wymagane jest stosowanie elektronicznych katalogów (będących formatem do prezentacji i organizacji informacji w sposób wspólny dla wszystkich uczestniczących oferentów, który nadaje się do obsługi elektronicznej) wykonawcy, przy braku standaryzacji, musieliby dostosowywać swoje katalogi do każdego postępowania o udzielenie zamówienia. Pociągałoby to za sobą przekazywanie bardzo podobnych informacji w różnych formatach w zależności od specyfikacji przedstawionych przez daną instytucję zamawiającą.

Mając na uwadze treść motywu 55 preambuły do nowej dyrektywy klasycznej, zauważyć należy, że standaryzacja formatów katalogów ma podnieść poziom interoperacyjności, zwiększyć efektywność postępowań w sprawie zamówienia publicznego, a także zmniejszyć nakład pracy wykonawcy, niezbędny do wzięcia udziału w postępowaniu.

Zmiany zakresu nowelizacji

Pierwotnie założenia odnośnie do regulacji prawnych dotyczących informatyzacji zamówień publicznych w Polsce przewidywały zmiany w znacznie szerszym zakresie, niż wprowadza nowelizacja. W trakcie prac legislacyjnych i wprowadzania kolejnych poprawek do projektu ustawy zrezygnowano z szeregu uregulowań. Inicjatorem zredukowania zakresu nowelizacji w tym przedmiocie był Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. W piśmie Ministra Rozwoju z dnia 24 lutego 2016 r. adresowanym do Sekretarza Stałego Komitetu Rady Ministrów wskazuje się, iż:

(…) Prezes UZP, biorąc pod uwagę termin implementacji ww. dyrektyw, który upływa 18 kwietnia 2016 r., a tym samym konieczność jak najszybszego zakończenia prac nad wdrożeniem ich do polskiego porządku prawnego, zaproponował implementację przepisów dyrektyw wprowadzających obowiązkową komunikację elektroniczną między wykonawcą a zamawiającym tylko w zakresie niezbędnym i przewidzianym w tych przepisach. Oznacza to rezygnację z przyjętych wcześniej koncepcji dokonania kompleksowej elektronizacji zamówień publicznych, polegającej na wprowadzeniu do polskiego porządku prawnego zaawansowanych zmian umożliwiających korzystanie z narzędzi elektronicznych w procesie udzielania zamówień, tj. stworzenie elektronicznej platformy zamówień publicznych e-Zamówienia, na której znajdowałyby się Biuletyn Zamówień Publicznych oraz profil nabywcy i aukcje elektroniczne, oraz przyjęciu założenia, że komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a także składanie ofert i wniosków oraz publikowanie ogłoszeń odbywa się przy użyciu profilu nabywcy. (…) W związku z tym w przedłożonym projekcie zastąpiono odniesienia do profilu nabywcy oraz platformy e-Zamówienia odniesieniami do elektronicznych środków komunikacji w rozumieniu dyrektyw. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zamiast na profilu nabywcy, byłaby udostępniana przez zamawiającego na stronie internetowej bez wskazywania, że ma to być strona zamawiającego. W związku z rezygnacją z budowy Biuletynu Zamówień Publicznych, będącego repozytorium wszystkich ogłoszeń dotyczących zamówień udzielanych przez polskich zamawiających, ogłoszenia będą publikowane na dotychczas obowiązujących zasadach.

Zacytowany fragment obrazowo przedstawia, na jak wielką skalę planowana była pierwotnie informatyzacja zamówień publicznych. Mając jednak na uwadze fakt, iż implementacja dyrektyw unijnych nie nastąpiła w wymaganym terminie (tj. do 18 kwietnia 2016 r.), zgłoszony przez Prezesa UZP postulat zrezygnowania z części uregulowań w omawianym zakresie, zmierzający do zredukowania okresu opóźnienia implementacji, wydaje się zasadny.

Nowe regulacje w zakresie komunikacji elektronicznej

Mimo że nowelą dodany został do ustawy rozdział 2a "Komunikacja zamawiającego z wykonawcami", to wejście w życie nowelizacji nie spowoduje jednocześnie rozpoczęcia obowiązywania nowych zasad komunikowania się.

W art. 10a ust. 1¹ wskazano, że: w postępowaniu o udzielenie zamówienia, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, (...) zwanego dalej – "jednolitym dokumentem", odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Literalne brzmienie cytowanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, iż taka forma stanowić ma generalną i obligatoryjną zasadę, a nie wyjątek, jak to było w dotychczasowym stanie prawnym.

Zgodnie z art. 2 pkt 17 nowego brzmienia Pzp za środki komunikacji elektronicznej należy uznać środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r., poz. 1422, z 2015 r., poz. 1844 oraz z 2016 r., poz. 147 i 615) lub faks.

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną w art. 2 pkt 5 wskazuje, że środkami komunikacji elektronicznej są: rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną.

Nowelizacja polskiej ustawy nie przewiduje jednak definicji środka elektronicznego, która w art. 2 ust. 1 pkt 19 dyrektywy 2014/24/UE została sformułowana następująco: sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych.

Dodana w art. 10a ust. 1 znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych zasada obligatoryjnego komunikowania się za pomocą środków elektronicznych wprowadza przełomową zmianę. Przez wprowadzenie wymogu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej ustawodawca zmusił podmioty aktywnie zaangażowane w rynek zamówień publicznych, by środki te zacząć postrzegać jako naturalne i oczywiste.

Artykuł 10a ust. 5 znowelizowanego Pzp stanowi, że: Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.

Z treści nowelizacji nie wynika, co należy rozumieć przez środek równoważny spełniający wymagania dla bezpiecznego podpisu elektronicznego. Mając na uwadze treść omawianego art. 10a ust. 5, uznać należy, iż wątpliwa jest możliwość wnoszenia przykładowo oferty w postępowaniu w sprawie zamówienia za pomocą wszystkich środków komunikacji elektronicznej. Definicja legalna przewiduje bowiem, iż jednym z takich środków jest faks. Tymczasem w praktyce nie jest realne, aby opatrzyć faks bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu. Regulacja prawna w zakresie komunikowania się zamawiającego i wykonawcy za pomocą faksu wydaje się więc budzić wątpliwości interpretacyjne.

Implementując wymogi w zakresie standaryzacji przedstawiania informacji, nowelizacja przewiduje dodanie art. 10a ust. 2–4 o następującej treści:

• 2.Zamawiający może ustalić sposób przedstawienia informacji zawartych w ofercie w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo może dopuścić taką możliwość.
• 3.Zamawiający wskazuje na wymóg albo możliwość, o których mowa w ust. 2 w:
  1) ogłoszeniu o zamówieniu;
  2) zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania;
  3) zaproszeniu do składania ofert lub do negocjacji, w przypadku gdy zamieszczenie ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców stanowi zaproszenie do ubiegania się o zamówienie.
• 4.Zamawiający wskazuje w dokumentach, o których mowa w ust. 3, niezbędne informacje dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego.

Nowe regulacje prawne stawiają też – postulowane przez dyrektywę 2014/24/UW – wymagania w przedmiocie powszechnej dostępności narzędzi i urządzeń wykorzystywanych przez zamawiającego do komunikacji z wykonawcami, tak by spełniona została zasada niedyskryminowania wykonawców, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

Wskazane również zostały (art. 10c ust. 1) wyjątki od generalnej zasady obowiązkowego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Znamienne jest, iż nawet w przypadku zaistnienia którejś z wyjątkowych sytuacji możliwość odstąpienia od stosowania środków komunikacji elektronicznych dotyczyć może jedynie części oferty i składana jest ona wtedy zamawiającemu za pomocą operatora pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca (art. 10c ust. 2). W wyjątkowych sytuacjach zamawiający może odstąpić również od korzystania z narzędzi, urządzeń i formatów plików, które są ogólnie dostępne (art. 10d ust. 1). Oczywista jest konieczność ścisłego i zawężającego interpretowania sytuacji przewidzianych jako wyjątki od generalnej zasady.

Przewidziane w nowelizacji regulacje prawne dotyczące środków komunikacji elektronicznej i zasad korzystania z nich wymagają uzupełnienia i doprecyzowania. Nie dają bowiem odpowiedzi na wszystkie pytania w tym zakresie. Dodatkowo należy się liczyć z tym, iż problemy zaistniałe w związku z praktycznym stosowaniem omawianych przepisów przyniosą dodatkowe wątpliwości. Część z nich zapewne zostanie rozwiana przez przepisy wykonawcze do ustawy, wydane na podstawie delegacji ustawowej przewidzianej w art. 10g w brzmieniu:
Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia:
1) wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2) sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania – mając na względzie konieczność zapewnienia konkurencji oraz potrzebę zapewnienia sprawności postępowania o udzielenie zamówienia, otwartego dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpieczeństwa przetwarzanych danych.

Wejście w życie nowych zasad komunikacji

Zgodnie z art. 21 nowelizacji ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia z wyjątkiem art. 1 pkt 15 (…), tj. punktu dodającego do obecnej ustawy rozdział 2a.

Przepisy te:

• a) w zakresie postępowań w sprawie udzielenia zamówień prowadzonych przez centralnego zamawiającego wejdą w życie 18 kwietnia 2017 r.,
• b) w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez pozostałych zamawiających wejdą w życie 18 października 2018 r., z tym że: art. 10a ust. 1 w zakresie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wejdzie w życie 18 kwietnia 2018 r.

Wydawać by się mogło, iż wydłużony okres przewidziany na wejście w życie nowych zasad komunikowania się stanowi wystarczający czas na techniczne przygotowanie się do nich przez uczestników rynku. Mając jednak na uwadze zaistniałe opóźnienie w uchwaleniu nowelizacji Prawa zamówień publicznych, przy i tak znacząco okrojonym zakresie nowelizacji w przedmiocie informatyzacji zamówień publicznych w stosunku do pierwotnych założeń, należy z dużą dozą ostrożności przedstawiać takie twierdzenia.

Zaplanowana pierwotnie do wdrożenia platforma e-Zamówień nie została jednak objęta zakresem nowelizacji, gdyż – co zostało wskazane w piśmie Ministra Rozwoju z 24 lutego 2016 r. adresowanym do Sekretarza Stałego Komitetu Rady Ministrów: w ocenie Prezesa UZP – biorąc pod uwagę blisko dwuletni proces tworzenia narzędzi informatycznych i stan zaawansowania prac związanych z tym systemem – wdrożenie platformy e-Zamówień w terminach przewidzianych w dyrektywach dla obowiązku stosowania środków komunikacji elektronicznej przez zamawiającego, tj. 18 października 2018 r. (a w przypadku centralnych jednostek zakupujących – 18 kwietnia 2017 r.) będzie w praktyce niemożliwe.

Ponaddwuletni okres od uchwalenia nowych dyrektyw unijnych do implementowania ich do polskiego porządku prawnego okazał się, niestety, niewystarczający dla zaawansowania prac nad infrastrukturą niezbędną dla platformy e-Zamówień do takiego poziomu, by nie musieć rezygnować ze stosownych regulacji prawnych w tym zakresie.

PRZYPISY:
1 Druk nr 174 Senatu Rzeczpospolitej Polskiej, IX Kadencja z dnia 17 maja 2016 r.