Zamówienia publiczne: wykluczenie za poważne naruszenie obowiązków zawodowych

Przeczytaj także: Postępowanie odwoławcze w zamówieniach publicznych

W miejsce uchylonego art. 24ust. 1 pkt.1 i 1a ustawy obowiązuje od 19.10.2014r. art. 24ust. 2a o treści :
Obecny przepis jest przejawem wdrożenia art. 57 ust. 4 lit.e dyrektywy 2014/24/UE.

Do wykluczenia Wykonawcy z postępowania muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:

• możliwość wykluczenia z postępowania z przyczyny określonej w art.24ust.2a ustawy pzp musi być przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji,
• nie upłynął 3 letni termin przed wszczęciem postępowania od naruszenia obowiązków zawodowych
• naruszenie obowiązków przez Wykonawcę jest poważne i zawinione,
• zamawiający może wykazać naruszenie obowiązków zawodowych za pomocą dowolnych środków dowodowych,/ nieprawomocne wyroku, zeznań świadków/
• wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Przepis ten należy stosować wyjątkowo, tylko do tak poważnych uchybień, które dyskwalifikują dany podmiot jako potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego. Katalog uchybień jest otwarty.

Na tle stosowania art. 24ust.2a ustawy pzp pojawia się kilka pytań:
Kiedy Wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnić okoliczności ewentualnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykazać, że podjął stosowne działania, które mają zapobiec w przyszłości naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, jeżeli taka wystąpiła.

Żaden bowiem przepis pzp nie zobowiązuje wprost Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ww zakresie. Brak również środków ochrony prawnej na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w ww zakresie w postępowaniach poniżej progu unijnego.

Jeżeli naruszenie obowiązków nie dotyczy tego samego Zamawiającego, który prowadzi dane postępowanie, w którym Wykonawca złożył ofertę to Zamawiający z pewnością nie dowie się o danych naruszeniach z oferty winnego naruszeń Wykonawcy. Źródłem informacji najprawdopodobniej będzie informacja uzyskana od innego konkurencyjnego Wykonawcy lub w inny sposób. Ponieważ zastosowanie przepisu musi mieć charakter wyjątkowy i pozbawiony automatyzmu to sama informacja o naruszeniu obowiązków zawodowych nie może być podstawą do wykluczenia z postępowania, gdyż Zamawiający winien zbadać, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki określone w art. 24ust.2a ustawy pzp.

W mojej ocenie pomimo braku wyraźnego odesłania do art.art.26 ust.3i4 ustawy pzp, aby zastosować przepis art.24ust.2a ustawy pzp Zamawiający musi ustalić i udowodnić wszystkie przesłanki wykluczenia określone przez ustawodawcę, co wręcz jest niemożliwe bez stanowiska Wykonawcy a czasem i stanowiska Zamawiającego będącego stroną umowy z Wykonawcą a także innych niezbędnych dowodów. Wykonawca może nie wiedzieć o wszelkich "donosach konkurencji" i nie będzie miał możliwości do podania argumentów na swoją obronę, jeżeli Zamawiający go o to nie zapyta. Przedkładanie dowodów przez Wykonawcę powinno nastąpić przed wykluczeniem jak wynika z treści przepisu a nie w treści odwołania od czynności wykluczenia z postępowania. Zatem Zamawiający przykładowo po otrzymaniu "donosu konkurencji" na Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę powinien podjąć działania zmierzające do zebrania niezbędnych dowodów przesądzających o winie Wykonawcy poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz poprosić Wykonawcę nie o wyjaśnienia i przedłożenie dowodów na okoliczność podjęcia stosownych działań zapobiegających w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawienia szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązania się do ich naprawienia. Wydaje się logicznym pogląd, iż obowiązek uczestnictwa wykonawcy w czynnościach poprzedzających jego ewentualne wykluczenie wynika z istoty samego przepisu.