Zamówienia publiczne: zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Przeczytaj także: Postępowanie odwoławcze w zamówieniach publicznych

Bezwarunkowość powinna sprowadzać się do braku jakichkolwiek dodatkowych wymagań związanych ze skorzystaniem z gwarancji. I nie chodzi tu o wymagania takie jak konieczność zwrócenia się o wypłatę za pośrednictwem banku, np. poprzez stwierdzenie:

Dla celów identyfikacyjnych Państwa żądanie wypłaty z gwarancji musi zawierać potwierdzenie Państwa banku, iż podpisy na żądaniu wypłaty zostały złożone przez osoby upoważnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu.

Chodzi o sytuacje uzależniające wypłatę kwoty zabezpieczenia od zaistnienia dodatkowych okoliczności faktycznych, np. od wcześniejszego podjęcia przez zamawiającego bezskutecznej próby wyegzekwowania należności bezpośrednio od wykonawcy. Niedopuszczalne będzie więc zawarcie w gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej dla której zamawiający zastrzegł bezwarunkowość wymogu takiego jak np.:

Gwarant dokona zapłaty z tytułu gwarancji w terminie 7 dni od dnia doręczenia Gwarantowi pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że żądana kwota jest należna i wymagalna, a Zobowiązany pomimo pisemnego wezwania w wyznaczonym w wezwaniu terminie nie wykonał lub wykonał nienależycie swoje zobowiązania,

lub:

Gwarant zobowiązuje się do dokonania na rzecz Beneficjenta zapłaty należności z tytułu gwarancji, które to należności na wezwanie Beneficjenta nie zostały wcześniej zapłacone przez Zobowiązanego.

Bezwarunkowość powinna więc mieć realny charakter i umożliwiać zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy w każdym wypadku, gdy zajdzie taka potrzeba.

Kolejną kwestią, która przysparza stronom umowy o zamówienie publiczne trudności jest zwrot zabezpieczenia. Zgodnie z art. 151 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego, że zostało w wykonane należycie. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie z ust. 2 tego przepisu, zamawiający pozostawia na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie więcej niż 30% wysokości zabezpieczenia.

O ile w przypadku zabezpieczenia w pieniądzu rachunki są dość łatwe, o tyle odnośnie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej sprawa się komplikuje. Zamawiający nie odedrze kawałka dokumentu, żeby zwrócić go wykonawcy. Jak więc zapewnić ciągłość zabezpieczenia?

Przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu gwarancję na pełną kwotę i pełen okres zabezpieczenia (a więc i realizacji kontaktu i uprawnień z tytułu rękojmi/gwarancji). Po uznaniu zamówienia za wykonane, powinien zwrócić wykonawcy dokument, jednak przy zastrzeżeniu, że równolegle wykonawca przedstawi mu w tej samej lub innej formie zabezpieczenie w wysokości 30% pierwotnej kwoty na okres rękojmi za wady/gwarancji.

Podobnie jak w przypadku pierwotnego zabezpieczenia, nie ma przeciwwskazań, aby na tym etapie zmienić formę zabezpieczenia np. z gwarancji na pieniądz.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to przyjazny zamawiającym i korzystny instrument, który zamiast nadużywanych kar umownych powinien częściej pojawiać się przy kontraktach zamówieniowych. Z punktu widzenia wykonawców, koszt utrzymania takiego zabezpieczenia i nawet ryzyko jego utraty na rzecz zamawiającego zdają się być bardziej rozsądne, niż ww. kary, które przy braku górnego limitu potrafią sięgać kilkudziesięciu procent wartości umowy.